انقضاء الكفالة
ـــ
83- انقضاء الكفالة بطريق تبعي وانقضاؤها بطريق أصلي : تنقضي الكفالة بطريق تبعي إذا انقضى الدين المكفول ، ولما كانت الكفالة تابعة لهذا الدين فإن انقضاءه يستتبع انقضائها ، وتنقضي الكفالة بطريق أصلي إذا انقضت هي ذاتها بسبب من أسباب انقضاء الدين ، دون أن ينقضي الدين المكفول( [1] ) .
المبحث الأول
انقضاء الكفالة
84- كيف ينقضي الدين المكفول : أسباب انقضاء الدين المكفول هي نفس أسباب انقضاء أي دين ، فإذا انقضى هذا الدين بسبب من أسباب الانقضاء فقد انقضت الكفالة كما قدمنا ، لأن التابع لا يبقى بغير الأصيل( [2] ) . وانقضاء الدين المكفول يكون بالوفاء ، والوفاء بمقابل ، والتجديد ، والمقاصة ، -214 واتحاد الذمة ، والإبراء ، واستحالة التنفيذ ، والتقادم . وقد يفسخ الدين المكفول أو يتمسك بإبطاله ، فنزول الكفالة تبعاً لذلك .
85- انقضاء الدين المكفول بالوفاء : قد يقضي المدين الأصلي دينه المكفول بالوفاء ، فيفي هذا الدين . فينقضي الدين المكفول ، وينقضي تبعاً له دين الكفيل فتنقضي الكفالة( [3] ) . ويكفي لقضاء الدين المكفول أن يحجز الدائن على أموال المدين ويبيعها ويكون الثمن كافياً لوفاء حقه ، حتى لو هلك المال قبل تسليمه للمشتري ، فإن الضامن للهلاك في هذه الحالة لا يكون هو الدائن بل المدين إذ يعتبر أنه هو البائع( [4] ) . وإذا لم يقبل الدائن الوفاء ، واضطر المدين لعرض الدين عرضاً حقيقياً تلاه الإيداع ، فإن العرض الحقيقي يقوم مقام الوفاء إذا قبله الدائن أو صدر حكم نهائي بصحته ( م 339 مدني ) . ويجوز للمدين أن يرجع في هذا العرض ما دام الدائن -215 لم يقبله أو ما دام لم يصدر حكم بصحته . وإذا رجع لم يعتبر المدين قد وفي الدين ، ومن ثم لا تبرأ ذمة الكفيل ( م 340/1 مدني ) . أما إذا رجع المدين في العرض بعد أن قبله الدائن أو بعد أن حكم بصحته ، وقبل الدائن هذا الرجوع ، لم يكن لرجوع المدين أثر في حق الكفيل واعتبر الدين موفى بالنسبة إليه وبرئت ذمته نهائياً ( م 340/2 مدني ) . وإذا كان الوفاء باطلا أو أبطل ، اعتبر كأن لم يكن ، فيعود الدين المكفول وتعود معه الكفالة( [5] ) . وهذا بخلاف الوفاء بمقابل ، فسنرى أنه إذا استحقا لشيء المدفوع في مقابل الدين ، فإن الوفاء بمقابل يبقى مبرئاً لذمة الكفيل ولا تعود الكفالة( [6] ) .
وتوجد حالة يوفى فيها بالدين المكفول ، ومع ذلك لا ينقضي هذا الدين . وذلك إذا وفي الغير بهذا الدين للدائن ، وحل محله فيه حلولا اختيارياً أو قانونياً . ففي هذه الحالة يرجع الموفى بالدين على المدين بنفس الدين كما تقضي قواعد الحلول ، فلا يكون الدين قد انقضى بالرغم من وفائه ويفي التزام الكفيل( [7] ) .
ويستوي في كل ما قدمناه أن يكون الكفيل غير متضامن مع المدين أو متضامنا معه( [8] ) .
86- انقضاء الدين المكفول بالوفاء بمقابل – نص قانوني : تنص المادة 783 مدني على ما يأتي :
“إذا قبل الدائن أن يستوفي في مقابل الدين شيئاً آخر ، برئت ذمة الكفيل ولو استحق هذا الشيء”( [9] ) .
-216 والمفروض هنا – وهذا الذي يقع غالباً – أن المدين قد قضى الدين المكفول عن طريق الوفاء بمقابل فاتفق المدين مع الدائن على الاستعاضة عن الدين الأصلي بنقل ملكية شيء آخر من المدين إلى الدائن ، ونفذ هذا الاتفاق بنقل الملكية فعلاً ، ومن ثم تبرأ ذمة المدين من الدين الأصلي عن طرق هذا الوفاء بمقابل ، وتبرأ ذمة الكفيل تعباً لذلك فتنقضي الكفالة بطريق تبعي( [10] ) .
-217 ولما كان التكييف القانوني للوفاء بمقابل ، وهو التكييف الذي تغلب في الفقه المعاصر ، هو أن الوفاء بمقابل مزيج من التجديد والوفاء عن طريق نقل الملكية ، فإنه يجب تحليل الوفاء بمقابل إلى عنصريه الأولين .
فهو أولا تجديد بتغيير محل الدين ، ومتى دخل في الدين هذا التعديل الجوهر فقد أصبح ديناً جديداً يحل محل الدين القديم ، وهذا هو التجديد . ويترتب على هذه الخطوة الأولى أن الدين الأصلي ينقضي معه تأميناته ومنها الكفالة ، وعلى ذلك تبرأ ذمة الكفيل نهائياً باقتضاء الدين الأصلي عن طريق التجديد .
والوفاء بمقابل ثانياً هو وفاء الدين الجديد الذي حل محل الدين القديم . وذلك عن طريق نقل الملكية . فتسري إذن على الوفاء بمقابل أحكام البيع باعتباره ناقلا للملكية ، وتسري عليه أيضاً أحكام الوفاء باعتباره أنه يقضي الدين . ومن أحكام البيع ضمان الاستحقاق ، فإذا استحق المقابل في يد الدائن ، رجع بهذا الضمان على المدين( [11] ) . ولكنه لا يرجع بالدين الأصلين فإن هذا المدين قد انقضى بالتجديد كما قدمنا وقد انقضت تأميناته معه فبرئت ذمة الكفيل نهائياً . إذ التجديد قد أصبح باتاً لا رجوع فيه( [12] ) ، -218 وهو الذي قضي الدين الأصلي بتأميناته ، وأقام مقامه الدين الجديد الذي يستوجب تنفيذه نقل الملكية( [13] ) .
وأيا كان سبب استحقاق المقابل ، فإن الوفاء بمقابل يبرئ ذمة الكفيل نهائياً . وذلك ما لم يكن المقابل مملوكاً للكفيل نفسه وكان الكفيل يعلم أن المدين الأصلي قد أعطي هذا المقابل للدائن ، ففي هذه الحالة إذا رجع الكفيل بضمان الاستحقاق على الدائن لم تبرأ ذمته من الكفالة لأنه هو الذي تسبب بعمله في ضمان الاستحقاق( [14] ) .
ويجوز للدائن ، عند تسلمه المقابل ، أن يحتفظ بحقه في الرجوع على الكفيل أو استحق هذا المقابل . ففي هذه الحالة يكون انقضاء الكفالة معلقاً على شرط واقف هو عدم استحقاق المقابل ، وقد يتخلف الشرط باستحقاق المقابل( [15] ) .
وقد قدمنا أن الذي قع غالباً أن المدين هو الذي يقدم شيئاً مملوكاً له في مقابل الدين . ذلك انه لو كان الذي قدم المقابل هو الكفيل ، واستحق المقابل ، لم تبرأ ذمة الكفيل بل يرجع عليه الدائن بضمان الاستحقاق . وهذا هو الذي دعا مجلس النواب ، في مشروع المادة 783 مدني سالفة لذاكر ، أن يضيف عبارة “من المدين” بعد عبارة “إذا قبل الدائن أن يستوفي” . -219 إذ المفروض ألا ينصرف إلا إلى حالة ما إذا استوفى الدائن مقابل الدين من المدين لا من الكفيل . أما إذا استوفى المقابل من الكفيل ، فإن هذا الأخير يكون ضامناً لاستحقاق الشيء ، ولا تبرأ ذمته طبقاً للقواعد العامة . ولكن مجلس الشيوخ أعاد النص إلى أصله “حتى يشمل المدين وأي شخص آخر ، لأن الوفاء قد يقع من المدين أو من غيره ، فليس ثمة موجب لتخصيص يخل بهذا المبدأ”( [16] ) والمقصود بما قرره مجلس الشيوخ من أن الوفاء بمقابل قد يقع من المدين أو من غره ، أن يكون هذا الغير هو غير الكفيل ، لأن الوفاء بمقابل الذي يقع من الكفيل لا يبرئ ذمته إذا استحق الشيء كما سبق القول . فيجب إذن أن يكون الذي قام بالوفاء بمقابل هو أجنبي ، غير الكفيل وغير المدين . وقد سبق أن قررنا في هذا الصدد : “ولا نرى ما يمنع من أن يتفق الدائن مع غير المدين ( وغير الكفيل ) على أن يستوفي الدين منه بمقابل ، فينقل الغير إلى الدائن ملكية شيء مملوكة للأول وفاء للدين ، ثم يرجع الغير على المدين ، إذا لم يكن هناك اتفاق بينهما ، بدعوى الفضالة أو بدعوى الإثراء بلا سبب ، بحسب الأحوال”( [17] ) . فإذا دفع مقابل الوفاء من غير المدين ومن غير الكفيل على هذا النحو ، فإن هذا الوفاء بمقابل يبرئ ذمة الكفيل نهائياً كما يبرئها نهائياً الوفاء بمقابل الواقع من المدين . ولا تعود الكفالة إذا استحق المقابل المدفوع من الغير ، كما لا تعود إذا استحق المقابل المدفوع من المدين .
87- انقضاء الدين المكفول بالتجديد : إذا انقضى الدين المكفول بالتجديد ، بأن جدد المدين الأصلي دينه بتغير الدائن أو تغيير المدين أو تغيير الدين في محله أو مصدره ، فإن الدين المكفول ينقضي وتنقضي تبعاً لانقضائه -220 الكفالة . ويحل محل الدين المكفول دين جديد لا تنتقل إليه التأمينات التي كانت تكفل الدين المكفول ، إلا إذا نص القانون على ذلك أو تبين من الاتفاق أو من الظروف أن نية المتعاقدين قد انصرفت إلى ذلك . وقد ورد نص صريح في هذا المعنى ، فنصت المادة 356 مدني على أنه “1- يترتب على التجديد أن ينقضي الالتزام الأصلي بتوابعه ، وأن ينشأ مكانه التزام جديد . 2- ولا ينتقل إلى الالتزام الجديد التأمينات التي كانت تكفل تنفيذ الالتزام الأصلي إلا بنص في القانون ، أو إلا إذا تبين من الاتفاق أو من الظروف أن نية المتعاقدين قد انصرفت إلى ذلك” .
فقد يكون الالتزام الأصلي مضموناً بكفيل ، فبانقضائه بطريق التجديد تنقضي الكفالة . ولا تنتقل الكفالة إلى الالتزام الجديد ، إلا بنص في القانون أو بالإنفاق . أما نص القانون فمثله ما ورد في المادة 355 مدني من أن 1- لا يكون تجديداً مجرد تغيير الالتزام في حساب جار . 2- وإنما يتجدد الالتزام إذا قطع رصيد الحساب وتم إقراره . على انه إذا كان الالتزام مضموناً بتأمين خاص ، فإن هذا التأمين يبقى ما لم يتفق على غير ذلك” . فهنا لم تنقض الكفالة بانقضاء الالتزام الأصلي بالتجديد ، بل بقيت وانتقلت إلى الالتزام الجديد ، وهو رصيد الحساب ، وذلك بحكم القانون ودون حاجة إلى رضاء الكفيل . وأما الاتفاق ، فقد وردت في شأنه المادة 358 مدني ، وتنص على أنه “لا ينتقل إلى الالتزام الجديد الكفالة ، عينية كانت أو شخصية ، ولا التضامن ، إلا إذا رضي بذلك الكفلاء والمدينون المتضامنون” . ذلك أن الكفالة قد انقضت بانقضاء الدين المكفول ، فلا تنتقل إلى الدين الجديد لتكلفه . ولا يكفي إذن ، حتى يكفل الكفيل الالتزام الجديد بعد أن كان يكفل الالتزام الأصلي ، أن يتفق على ذلك الدائن والمدين معاً ومعهما المدين الجديد أو الدائن الجديد ، بل لا بد من رضاء الكفيل أيضاً . فانه لم يكفل إلا التزاماً بعينه وهو الالتزام الأصلي ، وقد انقضى هذا الالتزام -221 فانقضت كفالته تبعاً لذلك . فحتى يضمن الكفيل الالتزام الجديد ، ولو كان أقل قيمة ، لا بد م رضائه بذلك ، أي لا بد من كفالة جديدة( [18] ) .
وإيداع الدين في قائمة التوزيع ضد المدين وتسلمه أمر الصرف لا يعتبر تجديداً ، فلا يقضي الكفالة . ويستطيع الدائن أن ينزل عن إدراجه في قائمة هذا التوزيع ، وأن يرجع على الكفيل الذي لم تبرأ ذمته( [19] ) .
وحتى يكون هناك تجديد ، فتقضي به الكفالة ، لا بد أن تكون نية التجديد واضحة ، وقد نصت المادة 354/1 مدني على أن “التجديد لا يفترض بل يجب أن يتفق عليه صراحة ، أو أن يستخلص بوضوح من الظروف” . وحتى تقوم نية التجديد واضحة ، يجب أن يغاير الالتزام الجديد الالتزام القديم في عنصر من عناصره الهامة . فتغير محل الدين أو مصدره ، وإضافة شرط أو إلغاؤه ، وتغيير الدائن ، وتغيير المدين ، كل هذا ينطوي على إدخال تعديلات جوهرية تخلص منها نية التجديد في وضوح . وإضافة أجل ، أو مد أجل قائم( [20] ) ، أو الإلغاء أجل موجود ، إضافة شرط جزائي ، أو تقديم تأمين عيني أو شخصي ، أو إلغاء هذا التأمين ، أو تغيير مكان الوفاء ، أو تعديل سعر الفائدة يخفضها أو عرفها ، أو تغيير مقدار الدين بزيادته أو نقصه ، كل ذلك لا يكفي لاستخلاص نية التجديد ، إلا إذا وجدت ظروف أخرى تدل في وضوح على هذه النية . وقد نصت المادة -222 مدني صراحة على ذلك ، فهي تقضي بأنه “لا يستفاد التجديد من كتابة سند بدين موجود قبل ذلك ، ولا مما يحدث في الالتزام من تغيير لا يتناول إلا زمان الوفاء أو مكانه أو كيفيته ، ولا مما يدخل على الالتزام من تعديل لا يتناول إلا التأمينات أو سعر الفائدة ، كل هذا ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره” . فمجرد كتابة سند بدين كان غير مكتوب لا يعد تجديداً ، بل هو تهيئة دليل على دين موجود فعلا ، فلا تنقضي الكفالة التي تضمن هذا الدين . كذلك إبدال ورقة تجارية بورقة تجارية أخرى ، كإبدال كمبيالة بكمبيالة أو سند إذني بكمبيالة أو كمبيالة بسند غذني بفرض مد أجل الدين ، أو تغيير سند الدين بكمبيالة أو نسد إذني ، لا يعد تجديداً ، ولا تنقضي به الكفالة . وكذلك تحرير كمبيالة أو سند إذني بثمن المبيع لا يعد تجديداً للثمن ، بل يكون ضرباً من التوثيق له ، ويبقى امتياز البائع قائماً وكذلك الكفالة حتى بعد كتابة الكمبيالة أو السند ، وهذا ما لم يتفق على غيره ، كأن يقر البائع أنه تسلم الثمن نقداً ففي هذه الحالة يقضي دين الثمن بتأميناته من امتياز وكفالة ويحل محله دين جديد هو الدين الثابت بالكمبيالة أو السند . ولا يعتبر تجديداً ، فلا تنقضي الكفالة ، الإقرار بدين بعد صدور حكم به ولو قيل في الإقرار أنه في حالة عدم الوفاء ينفذ الحكم ، ولا الإقرار الصادر من المستأجر بالتجديد في ذمته م الأجرة ، فتبقى الكفالة وامتياز المؤجر ويتقادم الدين بخمس سنوات( [21] ) .
88- انقضاء الدين المكفول بالمقاصة : وإذا انقضى الدين المكفول بالمقاصة ، بأن كان ذمة الدائن للمدين يصلح للمقاصة في الدين الثابت -223 في ذمة المدين للدائن ، انقضى الدين المكفول بالمقاصة وانقضت الكفالة تبعاً لذلك .
ويستطيع الكفيل أن يتمسك بالمقاصة بين الدين الذي كفله ودين للمدين في ذمة الدائن ، لأن مديونيته تابعة لمديونية المدين ، فإذا تخلص المدين من مديونيته عن طرق المقاصة ، تخلص الكفيل تبعاً لذلك . ولكن لا تقع المقاصة بين دين الدائن في ذمة المدين ودين لكفيل غير متضامن في ذمة الدائن . إذ الدينان هنا غير متقابلين ، فأحدهما في ذمة المدين للدائن والآخر في ذمة الدائن للكفيل لا للمدين( [22] ) . وقد نصت المادة 1294 مدني فرنسي على هذه الأحكام ، إذ تقول : “يجوز للكفيل أن يتمسك بالمقاصة في دين على الدائن للمدين الأصلي ، ولكن لا يجوز للمدين الأصلي أن يتمسك بالمقاصة في دين على الدائن الكفيل” .
ولما كانت المقاصة ليست من النظام العام فيجوز النزول عنها ، فإذا نزل عنها المدينان معاً بعد أن توافرت شروطها وتلاقى الدينان ، فعلى كل من المدينين أن يؤدي الدين الذي في ذمته ، وله أن يتقاضى حقه من مدينه . فبعد أن كانت المقاصة قد قضت الدينين معاً منذ تلاقيهما ، فإن النزول عن المقاصة يعيد الدينين إلى الوجود بما كان لهما من تأمينات ، وذلك دون إضرار بحقوق الغير . فلو أن أحد المدينين كان مضموناً بكفيل ، ووقعت المقاصة بين الدينين ، انقضى الدين المكفول وانقضت معه الكفالة . فإذا نزل المدين في الدين المكفول عن المقاصة ، فإن الدين يعود ، ولكن لا تعود الكفالة . -224 ذلك أن الكفيل كان قد تخلص من الكفالة منذ أن انقضى الدين المكفول بالمقاصة ، فلا يضار بنزول المدين عن مقاصة الدين المكفول( [23] ) .
وهناك حالة من حالات النزول الضمني عن المقاصة بعد ثبوت الحق فيها ، ورد في شأنها نص خاص هو المادة 369 مدني ، وتجري على الوجه الآتي : “إذا وفى المدين ديناً وكان له أن يطلب المقاصة فيه بحق له ، فلا يجوز أن يتمسك إضراراً بالغير بالتأمينات التي كانت تكفل حقه ، إلا إذا كان يجهل وجود هذا الحق” . وهذا النص يفرض أن المدين وفي دينه للدائن ، بالرغم من وجود حق له في ذمة الدائن كان من الممكن أن يقاضي به دينه فلم يفعل . وهنا يجب التمييز بين فرضين : ( أولا ) فرض ما إذا كان المدين وهو يدفع دينه يجهل وجود حق له يمكن أن يقاص به الدين ، فهنا لا يمكن القول بأن المدين وهو يجهل وجود قه قد نزل عن التمسك بالمقاصة في هذا الحق . وكان مقتضى تطبيق القواعد العامة أن يقال إن المقاصة قد وقعت بحكم القانون ، فانقضى بها دين المدين . فإذا فدعه بعد ذلك يكون قد دفع ديناً انقضى ، فيسترد ما دفع وفاقً لقواعد استرداد غير المستحق . ولا يرجع بحقه ولا بما يكفل هذا الحق من تأمينات ، لأن هذا الحق قد انقضى أيضاً بالمقاصة وانقضت معه تأميناته . ولكن القانون جعل من جهل المدين بوجود حقه المكفول بتأمينات عذراً مقبولا ، فاعتد بالوفاء الصادر منه على أنه وفاء لدين قام في ذمته لا على أنه وفاء لدين انقضى بالقاصة . وما دامت المقاصة لم تقع ، فإن حق المدين في ذمة الدائن يبقى بما له من تأمينات ، ولو كانت هذه التأمينات كفالة شخصية فأضر بقاؤها بالكفيل ، وذلك كله رعاية لحسن نية المدين . ( ثانياً ) فرض ما إذا كان المدين وهو يدفع دينه يعلم وجود حق له يمكن أن يقاص به الدين ، فلم يتمسك مع ذلك بالمقاصة ودفع الدين . -225 وهنا يجب تأويل عدم تمسك المدين بالمقاصة مع علمه بجواز التمسك بها أن هذا نزول ضمني منه عن التمسك بالمقاصة بعد ثبوتها . ومن ثم ينقضي الدين الذي كان في ذمة المدين بالوفاء ، ويعود للمدين حقه الذي كان قد انقضى بالمقاصة بعد أن نزل عنها . ولكن لا يعود من التأمينات التي كانت تكفل هذا الحق ما تضر عودته بالغير ، فلا تعود الكفالة بعد أن انقضت( [24] ) .
89- انقضاء الدين المكفول باتحاد الذمة : وإذا انقضى الدين المكفول باتحاد الذمة ، بأن ورث المدين الدائن فورث حقه وأصبح هو الدائن لنفسه فانقضى الدين باتحاد الذمة ، انقضت الكفالة التي كانت تضمن الدين تبعاً لذلك ، وبرئت ذمة الكفيل( [25] ) . ولكن إذا زال اتحاد الذمة بأثر رجعي ، اعتبر كأنه لم يكن ، وعادت الكفالة إلى الوجود لأنها لم تكن قد انقضت باتحاد الذمة الذي زال بأثر رجعي . وقد نصت المادة 370/2 مدني في هذا المعنى على ما يأتي : “وإذا زال السبب الذي أدى لاتحاد الذمة ، وكان لزواله أثر رجعي ، عاد الدين إلى الوجود هو وملحقاته بالنسبة إلى ذوي الشأن جميعاً ، ويعتبر اتحاد الذمة كأن لم يكن”( [26] ) .
وإذا مات الدائن ورثه الكفيل ، فاتحاد الذمة ما بين الدائن والكفيل إذا كان يقضي التزام الكفيل ، فليس ينقضي على النحو الذي ينقضي به لو أن الكفيل وفي الدين حقه . فإن الكفيل إذا وفى الدين للدائن ، انقضى -226 الدين وبرئت ذمة المدين فانقضت الكفالة بصفة تبعية ، ورجع الكفيل على المدين بالدعوى الشخصية أو بدعوى الحلول . أما إذا ورث الكفيل الدائن ، فاتحدت الذمة وانقضت الكفالة بصفة أصلية ، لم ينقض الدين الأصلي ، وطالب الكفيل الذي أصبح دائناً المدين بهذا الدين ذاته( [27] ) .
وإذا مات المدين وورثه الكفيل ، فاتحدت الذمة ( في القانون الفرنسي ) وانقضت الكفالة ، فإن انقضاء التزام الكفيل على هذا النحو لا يكون إلا من حيث المطالبة . فإذا أدى الكفيل الدين للدائن ، أداه باعتباره مديناً أصلياً بعد أن ورث المدين لا باعتباره كفيلا . أما إذا أتاه باعتباره كفيلا ، بعد أن أصبح مديناً أصلياً بالميراث ، فإنه لا يستطيع باعتباره كفيلا الرجوع على نفسه باعتباره مديناً . ولكن التزامه ككفيل يبقى مع ذلك معتداً به في غير هذه المطالبة . ويترتب على ذلك أنه إذا كان لهذا الكفيل كفيل ، فإن التزام كفيل الكفيل يبقى قائماً مستنداً إلى التزام الكفيل بالرغم من انقضاء هذا الالتزام الأخير باتحاد الذمة . فيجوز للدائن في هذه الحالة ، إذا لم يستطع استيفاء حقه من الكفيل الذي أصبح في الوقت ذاته مديناً أصلياً ، أن يرجع على كفيل الكفيل( [28] ) . ولهذا الأخير ، إذا وفى الدين ، أن يرجع على الكفيل بما وفاه للدائن بالرغم من اتحاد ذمة الكفيل والمدين الأصلي . وقد نصت المادة 2035 مدني فرنسي على هذا الحكم ، إذ تقول : “اتحاد الذمة الذي يتحقق بين شخص المدين الأصلي وكفيله ، عندما يرث أدهما الآخر ، لا يقضي -227 دعوى الدائن ضد من كفل الكفيل( [29] ) .” وإذا كفل الكفيل مدينين متضامنين متعددين وورث أحدهم ، فصار في القانون الفرنسي كفيلا ومديناً متضامناً في وقت واحد ، فإن وفى الدين باعتباره كفيلا ، رجع على أي من المدينين المتضامنين الآخرين بالدين بعد استنزال حصة مورثه . أما إذا وفاه باعتباره مديناً متضامناً ، فانه لا يستطيع الرجوع على باقي المدينين المتضامنين إلا بقدر حصة كل منهم في الدن( [30] ) .
90- انقضاء الدين المكفول بالإبراء : وإذا انقضى الدين المكفول بإبراء الدائن للمدين من الدين ، انقضى الدين المكفول بالإبراء ، وانقضت تبعاً لانقضائه الكفالة( [31] ) .
والإبراء في التقنين المدني الجديد يتم بإرادة واحدة من جانب الدائن ، -228 ويرتد برد المدين إياه . وقد صرحت بذلك المادة 371 مدني ، فهي تقضي بأن الإبراء يتم “متى وصل إلى علم المدين ، ويرتد برده” . فإذا رد المدين الإبراء ، كان بهذا الرد يفقر نفسه . ذلك أن ذمته تبرأ من الدين بمجرد وصول الإبراء إلى علمه ، فبرده للإبراء يعود الدين إلى ذمته بعد أن كان قد انقضى . ومن ثم يجوز للكفيل ، وهو دائن للمدين بالرجوع عليه إذا وفى الدين للدائن ، أن يطعن في رد المدين للإبراء بالدعوى البولصية ، لأن هذا الرد زاد في التزامات المدين إذ عاد الدين بالرد بعد انقضائه . ومن ثم إذا أبرأ الدائن المدين من الدين ، ورد المدين هذا الإبراء ، فعاد الدين بعد انقضائه إلى ذمة المدين ، جاز للكفيل أن يطعن في هذا الرد بالدعوى البولصية فلا يسري في حقه ، وتبرأ ذمة الكفيل نهائياً من الكفالة .
وقد أورد التقنين المدني السابق في شأن الكفالة سلسلة من النصوص لم ينقلها التقنين المدني الجديد ، لأنها مجرد تطبيق للقواعد العامة ، فتسري أحكامها دون حاجة إلى نص . من ذلك أن نصت المادة 181/244 التي سبق إيرادها ، فقالت إن “إبراء ذمة المدين يترتب عليه ذمة ضامنيه أيضاً( [32] )” . فتبرأ ذمة الكفيل ببراءة ذمة المدين ، لأن التزام الكفيل تابع لالتزام المدين ، فإذا زال الأصل زال التبع( [33] ) . ويستثنى من ذلك الإبراء الذي يتضمنه الصلح مع المفلس ، إذ يجب تمييز الإبراء عن صح الدائنين مع مدينهم المفلس ( concordat ) . فالدائنون عند ما يبرئون ذمة مدينهم المفلس من -229 جزء من الديون لا يتبرعون ، ولكنهم يأملون من وراء هذا الإبراء أن يحصلوا على أكبر حصة ممكنة من حقوقهم ، وهم ييسرون على المدين السبل التي تؤدي إلى ذلك ومنها إبراؤه من جزء من ديونه ، وعلى ذلك إذا أبرأ الدائنون مدينهم المفلس من جزء من ديونه بالصلح معه ( concordat ) فإنهم لا يبرئون ذمة الكفلاء . بل إن فائدة الكفالة لا تظهر إلا عند إفلاس المدين ، فقد أراد الدائن أن يستوثق لحقه من ذلك( [34] ) . أما إبراء ذمة الكفل فلا يبرئ ذمة المدين الأصلي ، لأن زوال التبع لا يستوجب زوال الأصل . وفي هذا الصدد تنص المادة 184/247 من التقنين المدني السابق على أنه “لا تبرأ ذمة المدين بإبراء ذمة ضامنه” . وإذا تعدد الكفلاء ، وأبرأ الدائن أحدهم ، فإن ذلك لا يعني أنه أبرأ الباقين ، بل تجوز له مطالبة باقي الكفلاء كل بقدر الحصة التي كفلها إذا كان الكفلاء غير متضامنين ، أو أي منهم بالدين بعد استنزال حصة الكفيل الذي أبرأه إذا كان الكفلاء متضامنين( [35] ) . هذا كله ما لم يكن الكفيل الذي أبرأه الدائن قد كفل الدين بعد أن كفله الكفلاء الآخرون ، فهو إذا كان متأخراً عنهم لا يكونون قد اعتمدوا على كفالته ، فإذا أبرأه الدائن لم يجز للكفلاء المتقدمين أن يستنزلوا حصته . بل يرجع الدائن على كل منهم بعد تقسيم الدين كله بينهم دون الكفيل المتأخر إذا كانوا غير متضامنين ، أو يرجع على أي منهم بكل الدين إذا كانوا -230 متضامنين . فرجوع الكفلاء على الكفيل الذي أبرأه الدائن . بمقدار حصته ، منوط بأن تكون ضمانه هذا الكفيل سابقة لضمانتهم أو مقارنة لها ، وفي هذا الصدد تنص المادة 185/248 من التقنين المدنين السابق على أنه “إذا تعدد الضامنون في دين واحد ، وأبرأ الدائن ذمة أحدهم ، جاز للباقي مطالبه بالضمان إذا كانت ضمانته سابقة على ضمانتهم أو مقارنه لها”( [36] ) .
وإذا تصالح الدائن مع المدين ، وتضمن الصلح نزول من الدائن عن جزء من الدين ، فللكفيل أن يتمسك بهذا الصلح . فلا يكون مسئولا نحن الدائن إلا عن الباقي من الدين بعد استنزال الجزء الذي نزل عنه الدائن بالصلح ، وتكون مسئولية الكفيل في ذلك مثل مسئولية المدين( [37] ) .
91- انقضاء الدين المكفول باستحالة التنفيذ : وإذا انقضى الدين المكفول باستحالة التنفيذ لسبب أجنبي ، انقضت باقتضائه الكفالة . فإذا كان للدين كفيل ، ثم استحال تنفيذ الدين بسبب أجنبي فانقضى وبرئت ذمة المدين منه ، فإن ذمة الكفيل تبرأ تبعاً لبراءة ذمة المدين .
وإذا استحال تنفيذ الدين بخطأ المدين ، فإن محل الدين يتحول إلى تعويض ، ولا تبرأ ذمة المدين . كذلك لا تبرأ ذمة الكفل ، بل يبقى كفيلا للتعويض( [38] ) . أما إذا هلك الشيء بفعل الكفيل ، فإن ذمة المدين تبرأ من الدين ، إذ يعتبر فعل الكفيل سبباً أجنبياً بالنسبة إلى المدين( [39] ) . وتبرأ ذمة الكفيل باعتباره كفيلا تبعاً لبراءة ذمة المدين ، ولكن الكفيل يبقى مسئولا عن خطأه كمدين أصلي نحو الدائن( [40] ) .
-231 92- انقضاء الدين المكفول بالتقادم : وإذا انقضى الدين المكفول بالتقادم ، انقضت باقتضائه الكفالة ، وذلك حتى لو كان التزام الكفيل التابع لم ينقص هو نفسه بالتقادم . والغالب أن يسري التقادم بالنسبة إلى الدين الأصلي في الوقت الذي يسري فيه بالنسبة إلى التزام الكفيل ، فينقضي الدينان بالتقادم في وقت واحد . وعندئذ تبرأ ذمة الكفيل إما لأن المدين الأصلي قد برئت ذمته والكفيل تابع للمدين الأصلي ، أو لأن التزام الكيل التابع قد انقضى هو نفسه بالتقادم مستقلا عن الدين الأصلي .
ولكن يحدث أن الدين الأصلي ينقضي بالتقادم دون أن ينقضي التزام الكفيل ، ويقع ذلك إذا كان التزام الكفيل قد نشأ بعد الدين الأصلي بأن يضمن الكفيل الدين بعد نشوئه ، أو حدد لالتزام الكفل أجل أبعد من الأجل الذي حدد لإلزام المدين . فعند ذلك يتقادم الدين الأصلي قبل أن يتقادم التزام الكفيل ، ويتقادم الدين الأصلي تبرأ ذمة الكفيل تبعاً لانقضاء الدين الأصلي ، وذلك دون أن يتقادم التزام الكفيل( [41] ) . وحتى إذا بدأ سريان تقادم التزام الكفيل في الوقت الذي بدأ فيه سريان تقادم الدين الأصلي ، فقد يقطع التقادم بالنسبة إلى الكفيل فلا ينقطع بالنسبة إلى المدين الأصلي . فيتقادم الدين الأصلي في هذه الحالة قبل أن يتقادم التزام الكفيل ، فتبرأ ذمة الكفيل تبعاً لبراءة ذمة المدين الأصلي دون أن يتقادم التزام الكفيل( [42] ) . وقد -232 يقف التقادم بالنسبة إلى الكفيل لوجود مانع يتعذر معه على الدائن أن يطالب بحقه ( م 382/1 مدني ) ، ولا يوجد هذا المانع بالنسبة إلى المدين . فيتقادم الدين الأصلي قبل أن يتقادم التزام الكفيل ، فتبرأ ذمة الكفيل تبعاً لبراءة ذمة المدين الأصلي دون أن يتقادم التزام الكفيل .
ويحدث كذلك أن التزام الكفيل ينقضي بالتقادم ، دون أن ينقضي بالتقادم الدين الأصلي . ويكون ذلك بقطع التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي ، فإن قطع التقادم بالنسبة إلى هذا المدين لا يقطعه بالنسبة إلى الكفيل( [43] ) . وقد يقف التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي بأن يوجد مانع يتعذر معه على الدائن أن يطالب المدين بحقه ( م 382/1 مدني ) ، ولا يوجد هذا المانع بالنسبة إلى الكفيل . فعند ذلك لا ينقطع التقادم ولا يقف بالنسب إلى الكفيل ، ويتقادم التزامه قبل أن يتقادم الدين الأصلي . فتبرأ ذمة الكفيل بصفة أصلية كما سيأتي ، دون أن تبرأ ذمة المدين الأصلي .
وإذا تقادم الدين الأصلي ، برئت ذمة الكفيل تبعاً لذلك كما قدمنا ، حتى لو لم يتمسك المدين الأصلي بالتقادم ، أو حتى لو نزل عنه( [44] ) . فإن كان المدين الأصلي لم يتمسك بالتقادم ، جاز للكفيل أن يتمسك به هو تطبيقاً -233 للمادة 387/1 مدني وتنص على أنه “لا يجوز للمحكمة أن تقضي بالتقادم من تلقاء نفسها ، بل يجب أن يكون ذلك بناء على طلب المدين أو بناء على طلب دائنيه أو أي شخص له شخص له مصلحة فيه ولو لم يتمسك به المدين . والكفيل لا شك في أن له مصلحة في التمسك بتقادم الدين الأصلي ، إذ تبرأ ذمته من الكفالة . وإن كان المدين الأصلي قد نزل عن التقادم ، جاز للكفيل أن يطعن في هذا النزول بالدعوى البولصية باعتباره دائناً للمدين الأصلي ، وذلك تطبيقاً للمادة 388/2 مدني وتنص على ما يأتي : “وإنما يجوز الكل شخص يملك التصرف في حقوقه أن ينزل ضمناً عن التقادم بعد ثبوت الحق فيه ، على أن هذا النزول لا ينفذ في حق الدائنين إذا صدر إضرار بهم”( [45] ) .
93- انقضاء الكفالة بفسخ الدين المكفول أو بإبطاله : وقد يزول الدين المكفول بفسخ العقد الذي أنشأه ، فيصبح الدين كأن لم يكن ، وكذلك تصبح الكفالة كأن لم تكن تبعاً للدين . مثل ذلك أن يضمن كفيل التزام المشتري بدفع الثمن ، ثم يسخ البيع فيزول بأثر رجعي ويعتبر دين الثمن كأن لم يكن ، وكذلك يزول التزام الكفيل تبعاً لزوال التزام المشتري بدفع الثمن . ولا تعود الكفالة بعد أن زالت ، حتى لو كان المدين الأصلي الذي زال التزامه بالفسخ التزام من جديد ، بل لا بد أن يلتزم الكفيل كذلك من جديد( [46] ) . وكالنسخ تحقيق الشرط الناسخ( [47] ) .
وما يقال عن فسخ الدين المكفول وتحقق الشرط الفاسخ يقال كذلك عن إبطال الدين ، فإذا كان العقد الذي أنشأ الدين المكفول قابلا للإبطال وأبطل بأثر رجعي ، زال الدين المكفول بأثر رجعي ، وزالت بزواله الكفالة بأثر رجعي كذلك( [48] ) .
( [1] ) وقد نصت المادة 1087 من قانون الموجبات والعقود اللبناني على أن “جميع أسباب البطلان أو السقوط المختصة بالموجب أصلي تسقط الكفالة” . ونصت المادة 1088 من نفس القانون على أن “موجب الكفالة يسقط بالأسباب نفسها التي تسقط سائر الموجبات ، وغن لم تكن لتلك الأسباب علاقة بالموجب الأصل” .
( [2] ) بودر وفال فقرة 1138 ص 597 .
( [3] ) جيوار فقرة 225 – بودري وفال فقرة 1139 – وإذا كان الوفاء جزئياً وكان الدين مكفولا في جزء منه دون الجزء الآخر ، فإن جهة الدفع تنصرف إلى الجزء غير المكفول . ذلك أن الدائن ما كان ليقبل الوفاء الجزئي ، وهو يجبر عليه ، لو أن الوفاء وقع على الجزء المكفول . فهو إذا قبل هذا الوفاء الجزئي ، فلأنه يستوفي به الجزء غير المكفول من الدين ، مستبقيا الجزء المكفول فهو موثق بالكافلة ( استئناف مختلط 21 نوفمبر سنة 1916 م 29 ص 57 – بلانيول وريبير وسافاتييه فقرة 1548 ) . على أن هذا الحكم مقصور على ما إذا كان الدين مكفولا في جزء منه . أما إذا كان هناك دينان مستقلان أحدهما عن الآخر ، وكان دين منهما مكفولا والآخر غير مكفول ، فجهة الدفع تنصرف إلى الدين المكفول لأن المدين كان يستطيع إجبار الدائن على استيفاء هذا الدين ( استئناف مختلط 24 ماس سنة 1926 م 38 ص 306 – وانظر في أن الدين المكفول أو المضمون بحق اختصاص هو أشد كلفة فتنصرف إليه جهة الدفع : استئناف وطني 28 يناير سنة 1897 القضاء 4 ص 249 – 13 ماس سنة 1914 المجموعة الرسمية 15 رقم 106 ص 202 ) . وانظر في كل ذلك أوبري ورو 6 فقرة 429 ص 295 وهامش 1 مكرر – الوسيط 3 فقرة 454 ص 770 هامش 1 – محمد كامل مرسي فقرة 122 ص 173 – وانظر عكس ذلك وان جهة الدفع تنصرف إلى الجزء المكفول عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 135 ص 203 – ص 204 .
( [4] ) بودري وفال فقرة 1140 .
( [5] ) سليمان مرقس فقرة 135 ص 152 .
( [6] ) لوران 28 فقرة 281 – جيوار فقرة 258 – أوبر ورو 6 فقرة 429 ص 296 – بودري وفال فقرة 1141 .
( [7] ) جيوار فقرة 225 – بودري وفال فقرة 1139 .
( [8] ) بودري وفال فقرة 1143 .
( [9] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة1160 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 852 في المشروع النهائي . وفي لجنة الشؤون التشريعية لمجلس النواب عدل النص بإضافة عبارة “من المدين” بعد عبارة “إذا قبل الدائن أن يستوفي” ، وذلك حتى يتحدد المقصود من النص بوضوح تام ، إذ المقصود ألا ينصرف النص إلا إلى حالة ما استوفى الدائن مقابل الدين من المدين لا من الكفيل . أما إذا استوفى المقابل من الكفيل ، فإن هذا الأخير يكون ضامنا لاستحقاق الشيء ، ولا تبرأ ذمته طبقا للقواعد العامة” . ووافق مجلس النواب على النص ، تحت رقم 850 ، كما عدلته لجنته . وفي لجنة مجلس الشيوخ أعيد النص إلى أصله “حتى يشمل المدين وأي شخص آخر” ، وجاء في تقرير اللجنة : “ولم تر اللجنة محلا لأن تخصص الوفاء بوجوب حصوله من الدين ، لأن الوفاء قد يقع من الدين أو غيره ، فليس ثمة وجه لتخصيص يخل بهذا المبدأ” ، وأصبح رقم المادة 783 . ووافق مجلس الشيوخ على النص كما عدلته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 5 ص 469 – ص 472 ) .
ويقابل النص في التقنين المدني السابق م 511/624 : تبرأ ذمة المدين بقبول الدائن شيئاً بصفة وفاء للدين ، ولو حصلت دعوى من الغير باستحقاق ذلك الشيء .
ويقابل النص في التقنينات المدنية العربية الأخرى :
التقنين المدني السوري م 749 ( مطابق ) .
التقنين المدني الليبي م 792 ( مطابق ) .
التقنين المدني العراقي م 1029 : إذا قيل الدائن أن يستوفي من المدين في مقابل الدين شيئا آخر ، برئت ذمة الكفيل حتى لو استحق هذا الشيء ، إلا إذا كان الدائن قد احتفظ بالحق في الرجوع على الكفيل في هذه الحالة .
قانون الموجبات والعقود اللبناني م 1096 : عندما يقبل الدائن مختاراً شيئاً غير الشيء الواجب إيفاء لدينه ، فإن الكفيل وإن كان متضامنا مع المديون تبرأ ذمته ، ولو نزع ذلك الشيء عن الدائن بدعوى الاستحقاق أورده الدائن بسبب عيوبه الخفية .
( [10] ) ولكن لا يعتبر وفاء بمقابل أن يكون الدائن مجبرا على قبول شيء آخر في مقابل الدين ، فإن شرط الوفاء بمقابل أن يكون الدائن قد قبل مختاراً هذا الوفاء . فإذا نفذ الدائن على عقار للمدين وباع هذا العقار بالمزاد ، فرسا عليه المزاد فأخذ العقار تنفيذاً للدين ، لم يكن هذا وفاء بمقابل بل يكون وفاء . وعلى ذلك إذا استحق هذا العقا ، عاد التزام الكفيل لأن ذمته لم تبرأ نهائياً كما في الوفاء بمقابل ( بودري وفال فقرة 1149 ) .
( [11] ) فيرجع ، طبقاً لأحكام هذا الضمان ، بما يأتي : ( 1 ) قيمة المقابل وقت الاستحقاق مع الفوائد القانونية من ذلك القوت . ( 2 ) وفي الثمار التي ألزم الدائن بردها لمن استحق المقابل . ( 3 ) والمصروفات النافعة التي لا يستطيع الدائن أن يلزم بها المستحق ، وكذلك المصروفات الكمالية إذا كان المدين سيء النية . ( 4 ) وجميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق ، ماداما كان الدائن يستطيع أن يتقيه منها لو أخطر المدين بالدعوى . ( 5 ) وبوجه عام التعويض عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المقابل .
( [12] ) بودري وفال فقرة 1148 مكررة ص 602 أوبري ورو فقرة 429 ص 295 – ويعتبر هذا الحكم استثناء من القواعد العامة ( بلانيول وريبير وسافاتييه فقرة 1549 ) . غير أن هذا الاستثناء لا يتعلق بالنظام العام ، فيجوز الاتفاق على ما يخالفه . ومن ثم يجوز للدائن والمدين أن يتفقا على أن يحتفظ الدائن بحق الفسخ في حالة استحقاق المقابل ، فإذا فسخ الدائن الوفاء بمقابل لاستحقاق المقابل ، عاد الدين المكفول وعادت الكفالة ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 136 – سليمان مرقس فقرة 136 ص 154 ) .
( [13] ) انظر في ذلك الوسيط 3 فقرة 472 – فقرة 483 .
( [14] ) جيوار فقرة 256 – بودري وفال فقرة 1150 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 136 – سليمان مرقس فقرة 136 ص 154 .
( [15] ) انظر في هذا المعنى بودري وفال فقرة 1151 .
( [16] ) انظر نفس الفقرة في الهامش .
( [17] ) الوسيط 3 فقرة 474 ص 789 هامش 1 .
( [18] ) بلانيول وريبير وسافاتييه فقرة 1559 – الوسيط 3 فقرة 508 – ص 854 – وتنص المادة 1092 لبناني على “أن تجديد الدين بين الدائن والمديون الصليل يبرئ الكفلاء ، ما لم يكونوا قد قبلوا بكفالة الدين الجديد . على أنه إذا اشترط الدائن ضمن الكفلاء إلى الموجب الجديد ، ولم يقبل هؤلاء ، فالموجب لا يسقط” .
( [19] ) جيوار فقرة 254 – بودري وفال فقرة 1145 .
( [20] ) وقد نصت المادة 1084 لبناني على “أن تحديد الأجل الذي يمنحه الدائن للمديون الأصلي بتفنيد منه الكفيل ، ما لم يكن سبب عسر المديون . أما التجديد الذي يمنحه الدائن للكفيل فلا يستفيد منه المديون الأصلي ، ما لم يصرح الدائن بالعكس” .
( [21] ) انظر في كل ذلك الوسيط 3 فقرة 497 – والإنابة الكاملة تعتبر تجديداً ، فتسري عليها أحكام التجديد . أما إذا كانت الإنابة غير كاملة فلا تعتبر تجديداً ، ويقوم التزام المناب بجانب التزام المنيب ويصبح الدائن مدينا بدلا م دين واحد . فإذا بقي التزام المنيب قائما ، فإن جميع تأميناته ومنها الكفالة تبقى معه ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 137 ) .
( [22] ) ولكن يجوز للكفيل أن يتمسك بالمقاصة في يدين له على الدائن ، إذ هو يفي بالدين المكفول عن طريق المقاصة . ولكن المقاصة هنا اختيارية لا قانونية ، فلا ينقضي الدينان إلا من وقت التمسك بالمقاصة . ولا يجوز للدائن أن يرجع على المدين بعد ذلك فقد استوفى حقه من الكفيل ، وإذا رجع جاز للمدين أن يدفع رجوعه بالمقاصة التي تسك بها الكفيل . وإنما يرجع الكفيل على المدين ، بعد أن وفى دينه عن طريق المقاصة .
( [23] ) الوسيط 3 فقرة 546 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 138 – سليمان مرقس فقرة 138 .
( [24] ) انظر في كل ذلك الوسيط 3 فقرة 547 .
( [25] ) وقد سبق أن قررنا في هذا الصدد : “وإذا اتحدت ذمة المدين الأصلي للدائن ، فإن الدين ينقضي باتحاد الذمة ، وتبرأ بذلك ذمة الكفيل . ذلك أن المدين الأصلي – وقد أصبح باتحاد الذمة دائنا – إذا حاول أن يرجع باعتبار أنه دائن على الكفيل ، فإن الكفيل يرجع عليه باعتباره مدينا ، فيشمل هذا الرجوع الأخير الرجوع الأول . وقد كانت المادة 203/267 من التقنين المدني السابق تقضي بأن اتحاد ذمة الدائن والمدين الأصلي يبرئ ذمة الكفلاء” ( الوسيط 3 فقرة 570 ص 955 ) .
( [26] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 139 – سليمان مرقس فقرة 139 .
( [27] ) انظر الوسيط 3 فقرة 570 .
( [28] ) وتنص المادة 1093 لبناني على “أن اجتماع صفتي الدائن والمديون الأصلي في شخص واحد يبرئ ذمة الكفيل . وإذا حصل هذا الاجتماع في شخص المديون الأصلي بسبب وفاة الدائن ، وكان المديون الأصلي وارثاً له مع آخين ، برئت ذمة الكيل بقدر حصة المديون . أما اجتماع صفتي الدائن والكفيل في شخص واحد ، فلا يبرئ ذمة المديون الأصلي . وأما اجتماع صفتي المديون الأصلي والكفيل عندما يصبح أحدهما وارثاً للآخر ، فهو يسقط الكفالة ولا يبقى إلا المدين الأصلي . وإنما يبقى للدائن حقه في مداعات من كفل الكفيل ، ويحتفظ بالتأمينات التي اتخذها لكفالة موجب الكفيل” .
( [29] ) وقد كان المشروع التمهيد للتقنين المدني الجديد يتضمن نصا ، هو المادة 1161 من المشروع ، يجري على الوجه الآتي : “اتحاد الذمة الذي يحصل في شخص المدين وكفيله ، في حالة ما إذا ورث أحدهما الآخر ، لا تنقضي به دعوى الدائن على من كفل الكفيل” . وجاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي ، في صدد هذه المادة ، ما يأتي : “يطابق هذا النص المادة 2035 من للتقنين الفرنسي والمادة 735 من المشروع الفرنسي الإيطالي . وحكمه طبيعي إذ هنا لم تجتمع صفة دائن ومدين في شخص واحد ، بل الكفيل الذي كان ملزماً بصفة تبعية عن غيره أصبح ملتزماً بصفة أصلية ، أو المدين ورث الكفيل فأصبح كفيلا لنفسه . وعلى ذلك تبقى الضمانات الأخرى ، ويبقى التزام المصدق باقيا لفائدة الدائن ، خاصة وأن المصدق إنما جاء ليقوى مركز الكفيل الذي لم يعتبر ضمانه كافياً ” . وقد حذفت هذه المادة في لجنة المراجعة “اكتفاء بتطبيق القواعد العامة” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 5 ص 470 – ص 472 في الهامش ) .
( [30] ) انظر الوسيط 3 فقرة 571 .
( [31] ) ولا يجوز للدائن الذي يبرئ المدين أن يحتفظ بحقه ضد الكفيل ، فإن رجوع الكفيل على المدين يصبح مستحيلا بإبراء المدين ( بون 2 فقرة 407 – ديمومب 28 فقرة 462 – بودر وفال فقرة 1153 ) . على أن الدائن يستطيع إذا أبرأ المدين ، أن يشترط ألا يحتج المدين بهذا الإبراء إذا اضطر الدائن أن يحل الكفيل محله ضد المدين ( بودري وفال فقرة 1153 ) .
( [32] ) وتنص المادة 349/359 تجار على أن “للمدين مطالبة الشركاء في الدين بتمام دينه ، ولو حصل الصلح مع المفلس . ويدخل الكفيل في عموم عبارة الشركاء في الدين” كما يدخل المدين المتضامن ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 140 – سليمان مرقس فقرة 141 .
( [33] ) ولا يجوز للدائن أن يبرئ ذمة المدين الأصلي مع استيفائه الكفيل ملتزماً بالدين ، فإن حق التجريد المعطي للكفيل يمنع من ذلك . ولكن يظهر أنه يجوز للدائن الاحتفاظ بالكفيل إذا كان كفيلا متضامنا مع المدين أو كان كفيلا عينيا ، مع إبراء ذمة المدين الأصلي ( انظر نفس الفقرة في الهامش – الوسيط 3 فقرة 583 ص 978 هامش 1 بيدان ولا جارد 9 فقرة 1932 ) .
( [34] ) بودري وفال فقرة 1155 أوبري ورو 6 فقرة 429 ص 296 هامش 6 ثالثاً – بلانيول وريبير وسافاتييه فقرة 1551 – نقض فرنسي 15 يناير سنة 1901 داللوز 1801 – 1- 325 . ولا يرجع الكفيل بما دفعه للدائن على المدين ، لأن هذا الأخير لا يلتزم بما استنزله من دينه نتيجة للصلح إلا التزاماً فلا تصح مطالبه به إجباراً وإن جاز له أن يدفعه اختيارا ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 140 ) .
( [35] ) وقد نصت المادة 1091 لبناني على “أن إبراء المديون من الدين يبرء ذمة الكفيل ، ولكن إبراء ذمة الكفيل لا يبرء ذمة المديون . وإبراء أحد للكفلاء بدون رضاء الآخرين يبرء هؤلاء بقدر حصة الكفيل الذي أبرئت ذمته” .
( [36] ) انظر في كل ذلك الوسيط 3 فقرة 583 .
( [37] ) بودري وفال فقرة 1156 .
( [38] ) سليمان مرقس فقرة 140 .
( [39] ) بودري وفال فقرة 1164 .
( [40] ) الوسيط 3 فقرة 589 ص 989 هامش 1 .
( [41] ) نقض فرنسي 18 مارس سنة 1895 داللوز 95 – 1- 367 – 2 أغسطس سنة 1904 سبريه 1905 – 1- 1 185 – جيوار فقرة 161 – بودري وفال فقرة 1165 .
( [42] ) وقد سبق أن قررنا في هذا الصدد : “كذلك إذا قطع الدائن التقادم ضد الكيل ، لم ينقطع التقادم ضد المدين الأصلي . ويترتب على ذلك أن التقادم قد لا يكتمل بالنسبة إلى الكفيل بسبب انقطاعه ، ويكتمل التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي إذ هو لم ينقطع بانقطاع التقادم ضد الكفيل . فعند ذلك يسقط دين المدين الأصلي بالتقادم ، ويسقط تبعا له التزام الكفيل بالرغم من عدم تقادمه ، إذ هو التزام تبعي يسقط بسقوط الالتزام الأصلي” ( الوسيط 3 فقرة 639 ص 122 وهامش 3 ) .
( [43] ) وهذا على خلاف التقنين المدني الفرنسي ( م 2250 ) ، فإن قطع التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي بقطع التقادم بالنسبة إلى الكفيل . وتنص المادة 1095 لبناني على “أن انقطاع حكم مرور الزمن على المديون الأصلي يجري مفعوله على الكفيل ، ومرور الزمن الذي تم لمصلحة المديون الأصلي يستفيد منه الكفيل” .
وقد سبق أن قررنا في هذا الصدد : “وإذا قطع الدائن التقادم ضد المدين الأصلي ، لم ينقطع التقادم ضد الكفيل . وقد قضت محكمة النقض بأن مالية المدين واستصدار حكم عليه بالدين لا يغير مدة التقادم بالنسبة إلى الكفيل المتضامن إذا كان لم يطالب ولم يحكم عليه معه ( نقض مدني 6 يونيه 1944 مجموعة عمر 3 رقم 67 ص 239 – انظر عكس ذلك المادة 2250 مدني فرنسي ، وينتقد الفقه الفرنسي ما ورد في هذا النص : بودري وتيسييه فقرة 565” ( الوسيط 3 فقرة 639 ص 1122 هامش4 ) .
( [44] ) جيوار فقرة 161 – بودري وفال فقرة 1165 .
( [45] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 141 – سليمان مرقس فقرة 142 .
( [46] ) جيوار فقرة 228 – بودري وفال فقرة 1168 .
( [47] ) بلانيول وريبير وسافاتييه فقرة 1552 ص 1002 .
( [48] ) بودري وفال فقرة 1169 .
مكتب محاماة 