التزامات المشتري

387 – التزامات ثلاثة : يلتزم المشتري ، بموجب عقد البيع ذاته ودون حاجة إلى ذكر خاص ، بالتزامات ثلاثة : ( 1 ) الوفاء بالثمن ( 2 ) تحمل مصروفات البيع .

( 3 ) تسليم المبيع ^([1]) .

$ 770 $

المبحث الأول

الوفاء بالثمن

388 – التزام الوفاء بالثمن وجزاء الإخلال بهذا الالتزام : المشتري ملتزم بأن يفي البائع بالثمن ، وقد رتب القانون للبائع ضمانات مختلفة تكفل له الوفاء بهذا الالتزام وتكون جزاء على الإخلال به .

فنبحث إذن : ( 1 ) التزام الوفاء بالثمن . ( 2 ) جزاء الإخلال بهذا الالتزام .

المطلب الأول

التزام الوفاء بالثمن

389 – المسائل التي نبحث في هذا الالتزام : نبحث في خصوص هذه الالتزام أمرين : أولاً –على أي شيء يقع التزام الوفاء بالثمن . ثانياً – الزمان والمكان اللذين يجب فيها الوفاء بهذا الالتزام .

1 – على أي شيء يقع التزام الوفاء بالثمن

390 – الثمن والفوائد : يشمل التزام الوفاء بالثمن : (1 ) دفع الثمن المتفق عليه

( 2 ) ودفع فوائد الثمن في بعض الأحوال .

391 – دفع الثمن –إحالة : دفع الثمن هو الالتزام الأساسي الواجب على المشتري ^([2]) ليقابل الالتزام الأساسي الواجب على البائع بنقل ملكية المبيع ،  إذا البيع إنما هو نقل ملكية المبيع في مقابل دفع الثمن .

والثمن هو مبلغ من النقود يتفق عليه المتبايعان ^([3]) . وقد قدمنا عند الكلام في الثمن ^([4]) أن الثمن يجب أن يكون نقوداً ، وان يكون مقدراً أو قابلا للتقدير وأن يكون جدياً أن لا يكون صورياً ولا تافهاً فإذا توافرت هذه الشروط في الثمن ، فقد صح ، وأصبح واجب الوفاء بالشروط التي يقررها العقد وفي الزمان والمكان اللذين سنبينهما فيما يلي . ومصروفات الوفاء بالثمن ، كنفقات إرساله عن طريق البريداو عن طريق مصرف أو عن أي طريق آخر ، تكون في الأصل على المدين به أي على المشتري طبقاً للمادة 348 مدني وهي تنص على أن تكون نفقات الوفاء على المدين ، إلا إذا وجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك ” . وطرق الوفاء بالثمن وشروط صحة الوفاء تخضع للقواعد المقررة في الوفاء بالالتزام ، كما يجوز للمشتري عرض الثمن على البائع وإيداعه لحسابه إذا وجد سبب يدعو إلى ذلك ويكون هذا وفق للقواعد المقررة في العرض والإيداع .

وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين المدني الجديد يشتمل على نص في هذا الخصوص هو المادة 602 من هذا المشروع وكانت تقضي بأن “تلتزم المشتري بدفع الثمن المتفق عليه بالشروط التي يقررها العقد ، وهو الذي يتحمل نفقات الوفاء ^([5]) وجاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “هذه النصوص تقرر التزام المشتري بدفع الثمن ، وتبين ما الذي يجب أن يدفعه وفاء لهذا الالتزام فهو يدفع الثمن المتفق عليه بالشروط التي يقررها العقد فقد يتفق على أن يدفع الثمن أقساطاً أو جملة واحدة . ويتحمل نفقات الوفاء وفقاً للقواعد العامة لأنه هو المدين بالثمن ، فعليه نفقات البريد أو غير ذلك من وسائل النقل إذا حمل الثمن إلى مكان بعيد “^([6]) . وقد حذف هذا النص في لجنة المراجعة ، لأنه مستفاد من القواعد العامة ^([7]) .

392 – دفع الفوائد –النصوص القانونية : وتنص المادة 458 من التقنين المدني على ما يأتي : “1 – لا حق للبائع في الفوائد القانونية عن الثمن إلا إذا أعذر المشتري أو إذا سلم الشيء المبيع وكان هذا الشيء قابلا أن ينتج ثمرات أو إيرادات أخرى ، هذا ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغيره” .

“2 – وللمشتري ثمر المبيع ونماؤه من وقت تمام البيع ، وعليه تكاليف المبيع من هذا الوقت أيضاً . وهذا ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ^([8]) ” .

$ 773 $

؟ ؟ ؟

$ 744 $

ويخلص من هذا النص أن الأصل هو أن يتملك المشتري ثمر المبيع ونماءه متحملا نفقاته من وقت تمام البيع ، ويقابل تملك المشتري للثمر والنماء أن يدفع للبائع الفوائد القانونية للثمن وقت تمام البيع أيضاً أن لم يكن قد دفع له الثمن فوراً عند البيع . فنعرض إذن لهاتين المسألتين : ( 1 ) تملك المشتري لثمر المبيع ونمائه من وقت البيع وتحمل نفقاته من هذا الوقت ( 2 ) دفع المشتري للبائع الفوائد القانونية للثمن .

393 – تملك المشتري لثمر المبيع ونمائه وتحمله لنفقاته : قدمنا أن من النتائج التي تترتب على أن البيع ينقل ملكية المبيع للمشتري أن يكون ثمر المبيع ونماؤه للمشتري باعتباره مالكاً له ^([9]) . وبينا أن استحقاق المشتري للثمرات والنماء لا يرجع إلى أن هذه تعتبر من ملحقات المبيع فتسلم إليه مع المبيع ، بل يرجع إلى أن المشتري قد أصبح مالكاً للمبيع وباعتباره مالكاً يملك ثمر ملكه ونماء هذا الملك ويكون عليه تكاليفه ^([10]) .

ويترتب على ذلك أن المشتري لا يتملك ثمر المبيع ونماءه إلا من وقت أن تنتقل إليه ملكية المبيع . والملكية في الشيء المعين بالذات تنتقل بالعقد أي من وقت تمامه ، إذا كان المبيع منقولا . وتنتقل كذلك بالعقد إذا كان المبيع عقاراً على أن يسجل العقد ، فإذا ما سجل اعتبرت الملكية منتقلة –فيما بينه وبين البائع –بأثر رجعي من وقت تمام العقد ^([11]) فيخلص من ذلك أن المشتري  يتملك الثمرات والنماء ، في المنقول والعقار على السواء ، ما دام المبيع شيئاً معيناً بالذات ، من وقت تمام العقد كما يقول النص ( م 458 / 2 مدني )^([12]) . ويستوي في بيع العقار أن يكون المبيع مسجلا أو غير مسجل ، ما دام للتسجيل أثر رجعي فيما بين المشتري والبائع كما قدمنا ، وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد :”والبيع غير المسجل كالبيع المسجل من حيث استحقاق المشتري للثمرات ” ^([13]) أما إذا كان المبيع شيئاً معيناً بنوعه ، فقد رأينا أن ملكيته لا تنتقل إلا بالإفراز ، ومن وقت الإفراز أيضاً يتملك المشتري ثمرات المبيع ونماؤه سواء تم التسليم عند الإفراز أو بعده ، فإذا تراخي التسليم عن الإفراز ، كانت ثمرات المبيع ونماؤه الحاصلة من وقت الإفراز إلى وقت التسليم ملكاً للمشتري ، لأنه هو المالك للمبيع كما سبق القول ^([14]) .

وثمرات المبيع تشمل الطبيعية كالمحصولات ولبن الحيوان ، والثمرات  المدنية كالريع والأجرة ^([15]) ويدخل أيضاً المنتجات ( produits ) وهي التي لا تتجدد ، كما هو الأمر في المناجم والمحاجر ونحوها ^([16]) .

ونماء المبيع ، ككبر الحيوان وسمنه ونتاجه ^([17]) . يكون للمشتري من وقت تمام البيع كما في الثمرات .

ومتى ثبت للمشتري الحق في ثمرات المبيع ونمائه من وقت البيع ، فعليه من هذا الوقت أيضاً تكاليفه ، كالضرائب ونفقات حفظ المبيع وصيانته ونفقات الاستغلال ومصروفات تحصيل الثمرة ونحو ذلك ^([18]) ، لأن المبيع لم ينتج هذه الثمرات ( المصدر محامي شركات ). إلا بعد هذه التكاليف والغرم بالغنم ^([19]) .

وغنى عن البيان أن هذه الأحكام كلها ليست من النظام العام ، فيمكن الاتفاق على ما يخالفها ، كأن يشترط البائع أن تكون له ثمرات المبيع مدة معينة أو إلى وقت التسليم ، أو يشترط المشتري أن تكون تكاليف المبيع أو الضرائب على البائع إلى وقت التسليم ^([20]) .

$ 777 $

394 – متى تستحق الفوائد القانونية على الثمن –وإذا كان المشتري لم يدفع إلى البائع ، سواء كان الثمن حالا واجب الدفع فوراً أو كان مقسطاً أو كان مؤجلاًُ إلى وقت معين ، فإنه لا يكون مسئولا عن فوائد هذا الثمن إلا في حالات ثلاث وردت في الفقرة الأولي من المادة 458 مدني :

أولاً – إذا وجد اتفاق بين البائع والمشتري على أن المشتري يدفع فوائد عن الثمن المستحق في ذمته ، وتكون الفوائد في هذه الحالة فوائد اتفاقية لا فوائد قانونية ، وللمتعاقدين الاتفاق على سعرها بحيث لا يزيد هذا السعر على 7 % وفقا للقواعد المقررة في الفوائد الاتفاقية ، وتستوي في ذلك المسائل المدنية والمسائل التجارية . ويمكن بطبيعة الحالة أن يتفق المتعاقدان على فوائد بالسعر القانوني ، فيكون سعر الفائدة في هذا الحالة 4  %  في المسائل المدنية و 5  %  في المسائل التجارية ، ولكنها مع ذلك تبقى فوائد اتفاقية لأنها لا تستحق بموجب حكم القانون بل بموجب الاتفاق ^([21]) . والاتفاق هو الذي يحدد من أي وقت تسري الفوائد المتفق عليها ، فقد يتفق على سريانها من وقت البيع ، أو من وقت حلول الأجل المتفق عليه لدفع الثمن ، أو من وقت تسلم المشتري للمبيع ولو لم يكن قابلا أن ينتج ثمرات أو إيرادات أخرى ^([22]) . ويغلب أن يتفق المتعاقدان على الفوائد إذا كان الثمن مؤجلا أو مقسطاً ، فيشترط البائع على المشتري  أن يدفع فوائد بسعر يتفق عليه من وقت ثبوت الثمن في ذمة المشتري ، أي من وقت تمام البيع ، إلى وقت الوفاء بالثمن أو بكل قسط من أقساطه ^([23]) . ولكن لا يوجد ما يمنع البائع من أن يشترط على المشتري دفع فوائد بسعر يتفق عليه حتى لو كان الثمن حالاً واجب الدفع بمجرد تمام البيع ، فيكون على المشتري في هذه الحالة أن يدفع الثمن فوراً فلا تجب عليه فوائد ، فإن تأخر في دفعه كان للبائع أن يتقاضى منه الثمن بالطرق القانونية مع الفوائد المتفق عليها إلى يوم دلع الثمن .

وقد لا يوجد اتفاق على الفوائد ، ولكن يوجد عرف يقضي بدفعها كما إذا كان الثمن يدخل في حساب جار بين المشتري والبائع ، ويقضى العرف بحساب الفوائد القانونية على الحساب الجاري .

ثانياً – فإذا لم يوجد اتفاق أو عرف ، تكون فوائد الثمن مستحقة من وقت تسلم المشتري المبيع إذا كان هذا المبيع قابلا أن ينتج ثمرات أو إيرادات  أخرى ^([24]) وليس ضرورياً أن ينتج المبيع فعلا ثمرات أو إيرادات ، بل يكفي أن يكون قابلا لإنتاج ذلك ^([25]) . فإذا كان المبيع منزلا يصلح للاستغلال أو أرضاً تصلح للزارعة وسلمها البائع للمشتري ، فإن الفوائد القانونية على الثمن تستحق على المشتري من وقت تسلم المبيع حتى لو لم يكن المنزل مؤجراً ولم تكن الأرض مزروعة أو مؤجرة . وبحسن التوسع في تفسير عبارة “ثمرات أو إيرادات أخرى ” ، فإذا كان المبيع سيارة خاصة وسلمها البائع للمشتري وجبت الفوائد القانونية على المشتري من وقت تسلم السيارة ولو أنها غير معدة للأجرة بل هي للاستعمال الخاص ، ذلك أن السيارة حتى لو كانت غير معدة للأجرة بل هي للاستعمال الخاص ، ذلك أن السيارة حتى لو كانت غير معدة للأجرة قابلة أن تنتج ريعاً ^([26]) . أما إذا كان المبيع أرضاً فضاء للبناء ولا تصلح لغير ذلك ، فهي غير قابلة لإنتاج ثمرات أو إيرادات أخرى ، فلو سلمها البائع للمشتري لم تستحق الفوائد من  وقت التسليم إلا إذا كان هناك اتفاق على ذلك ^([27]) .

ومتى سلم البائع القابل لإنتاج إيراد للمشتري ولو تسليماً حكمياً ^([28]) وسواء تسلم المشتري المبيع أو لم يتسلمه ^([29]) وجبت فوائد الثمن من غير حاجة إلى وجود اتفاق على ذلك ، ما دام لا يوجد اتفاق على العكس كأن يشترط المشتري في عقد البيع على البائع إلا يدفع فوائد عن الثمن حتى بعد تسليم المبيع وتجب الفوائد على الثمن بمجرد تسليم المبيع القابل لإنتاج الإيرادات ، سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا أو مقسطاً ^([30]) والفوائد الواجبة هي الفوائد القانونية وسعرها 4  %  في المسائل المدنية و 5  %  في المسائل التجارية ، وتسري من وقت  تسليم المبيع وتبقى سارية إلى يوم الدفع . وظاهرة أن هذا الحكم استثناء نص عليه القانون من القاعدة التي تقضي بأن الفوائد القانونية لا تستحق إلا من وقت المطالبة القضائية . ويبرر هذا الاستثناء أن الثمن هو الذي يقابل المبيع ، فمتى سلم المشتري المبيع وهو قابل لإنتاج ثمرات ولم يكن قد دفع الثمن ، ففوائد الثمن هي التي تقابل ثمرات المبيع فتجب على المشتري إلى أن يدفع الثمن ^([31]) .

وقد ذكرنا فيما تقدم أن الثمرات والنماء مستحقة للمشتري من وقت تمام المبيع ، فكان الواجب أن تستحق الفوائد على المشتري –وهي التي تقابل الثمرات والنماء كما رأينا – من هذا الوقت أيضاً ، أي من وقت تمام البيع لا من وقت تسليم المبيع ، وهذا هو الذي يقع فعلا ^([32]) ، إلا أن ثمرات المبيع ونماؤه من وقت البيع إلى يوم التسليم إنقاص في فوائد الثمن ، فلا يأخذ المشتري شيئاً منها إلا من يوم  التسليم ، وفي نظير ذلك لا يكون مسئولا عن الفوائد إلا من هذا اليوم كما يقضي النص ^([33]) .

ثالثاً – فإذا لم يسلم المشتري المبيع أو تسلمه ولم يكن قابلا أن ينتج إيراداً ولم يكن هناك اتفاق على أن يدفع المشتري فوائد عن الثمن ، فإن الفوائد لا تستحق على الثمن إلا في حالة واحدة هي أن يكون الثمن مستحق الوفاء ^([34]) .

وأعذر البائع المشتري أن يدفعه ^([35]) . فمن وقت الإعذار تجب ، الفوائد القانونية –4  %  في المسائل المدنية و 5  %  في المسائل التجارية –على الثمن ، وتبقى هذه الفوائد سارية إلى يوم الدفع ، وهذا استثناء آخر من القاعدة التي تقضي بأن الفوائد القانونية لا تسري إلا من وقت المطالبة القضائية ، فقد سرت هنا من وقت الإعذار بموجب نص خاص في القانون ^([36]) .

$ 783 $

ويخلص مما قدمناه أن الفوائد لاتستحق على الثمن في الحالتين الآتيتين : (1 ) إذا كان هناك اتفاق على عدم دفع فوائد عن الثمن فلا يدفع المشتري فوائد في هذه الحالة حتى لو كان الثمن مؤجلاً ، وحتى لو سلم المبيع وكان قابلا لإنتاج إيراد ، وحتى لو أعذر البائع المشتري أن يدفع الثمن بعد أن أصبح حالا ولا تسري الفوائد في هذه الحالة إلا من وقت المطالبة القضائية بها وفقاً للقواعد العامة .

( 2 ) إذا لم يكن هناك أي اتفاق في شأن الفوائد ، ولم يسلم البائع المبيع للمشتري أو سلمه إياه ولم يكن قابلا لإنتاج إيراد ^([37]) وإنما تستحق الفوائد في هذه الحالة إذا لم سلم البائع المشتري المبيع وكان قابلا لإنتاج إيراد ، أو حل الثمن فأعذر البائع المشتري أن يدفعه .

2 – الزمان والمكان اللذان يجب فيهما الوفاء بالثمن

1 – الزمان الذي يجب فيه الوفاء بالثمن

395 – النصوص القانونية : تنص المادة 457 من التقنين المدني على ما يلي :

“1 – يكون الثمن مستحق الوفاء في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك ” .

“2 – فإذا تعرض أحد المشتري مستنداً إلى حق سابق على البيع أو آيل من البائع ، أو إذا خيف على المبيع أن ينزع من يد المشتري ، جاز له ما لم يمنعه شرط في العقد أن يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر . ومع ذلك يجوز للبائع في هذه الحالة أن يطالب باستيفاء الثمن ، على أن يقدم كفيلاً ” .

“3 – ويسري حكم الفقرة السابقة في حالة ما إذا كشف المشتري عيباً في المبيع ” ^([38])

$ 784 $

ويقابل هذا النص في التقنين المدني السابق المادتين 329 فقرة أولي  / 407 و 331 / 411 – 412 ^([39]) .

ويقابل النص في التقنينات المدنية العربية الأخرى : في التقنين المدني السوري المادة 435 – وفي التقنين المدني الليبي المادة 446 – وفي التقنين المدني العراقي المواد 574 – 576 وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني المواد 387 و 466 – 467 و 470 – 471 ^([40]) .

$ 785 $

ويخلص من هذا النص أن الثمن يكون واجب الدفع وقت التسليم المبيع ، وهذا حكم ليس من النظام العام فيجوز أن يخالفه اتفاق أو عرف ، وعندما يصبح الثمن مستحق الدفع يجوز للمشتري حبسه عن البائع في بعض الأحوال معينة وبشروط معينة . فنبحث إذن : ( 1 ) متى يكون الثمن مستحق الدفع . ( 2 ) حبس المشتري للثمن .

396 – متى يكون الثمن مستحق الدفع : تقضي القواعد العامة بأنه “يجب أن يتم الوفاء فوراً بمجرد ترتب الالتزام نهائياً في ذمة المدين ، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك “( م 346 / 1 مدنس ) وكان مقتضى تطبيق هذه القواعد في حالة الالتزام بالثمن أن يكون الثمن مستحق الدفع فوراً بمجرد تمام البيع ، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك .

وقد وجد هذا النص فعلا ، وهو النص الذي نحن بصدده أي المادة 457 مدني سالفة الذكر ، ويقضي بأن يكون الثمن مستحق الدفع في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ، وذلك “حتى تنفذ الالتزامات المتقابلة في وقت وأحد”كما تقول المذكرة الإيضاحية للشروع التمهيدي ^([41]) .

فإذا لم يحدد لتسليم المبيع وقت ، فقد قدمنا أن المبيع يكون واجب التسليم فوراً بمجرد تمام البيع ^([42]) ، ومن ثم يكون الثمن أيضاً مستحق الدفع فوراً بمجرد تمام البيع ^([43]) وتكون بذلك قد رجعنا إلى تطبيق القواعد العامة التي سبق بيانها على أن أنه قد لا يحدد لتسليم المبيع وقت فيكون المبيع واجب التسليم بمجرد تمام البيع كما قدمنا ، ولكن يحدد لدفع الثمن وقت فيتفق المتعاقدان على أن يدفع في نهاية اجل معين أو أن يدفع أقساطاً كل قسط في ميعاد معين ، فيجب في هذه الحالة دفع الثمن أو أقساطه في الميعاد أو المواعيد المتفق عليها ^([44]) مع تسليم المبيع فوراً بمجرد تمام البيع ، فلا يرتبط في هذه الحالة وقت دفع الثمن بوقت التسليم المبيع . وقد يقضي العرف بأن يكون دفع الثمن في وقت معين ، كأن يكون دفعة بعد تسليم المبيع وقت معين أو كان التسليم واجباً فوراً بمجرد تمام البيع .

وإذا حدد التسليم المبيع وقت معين ، فعند ذلك يكون الثمن مستحق الدفع في هذا الوقت أيضاً ، ونكون بذلك قد خرجنا على القواعد العامة التي رأيناها تقضي بأن الالتزام يكون واجب الوفاء بمجرد ترتبه في ذمة المدين أي بمجرد تمام البيع ، والخروج على القواعد العامة كان بموجب نص القانون ^([45]) كما سبق القول . على أنه قد يحدد التسليم المبيع وقت ويحدد وقت أخر لدفع الثمن ، فلا يكون الثمن في هذه الحالة مستحق الدفع إلا في الوقت الذي حدد لدفعه ، فيدفع جملة واحدة عند انقضاء الأجل المعين أو يدفع على أقساط كل قسط في الميعاد الذي حدد له . وقد يتفق على تحديد وقت التسليم المبيع وعلى أن يكون دفع الثمن فوراً ، فعند ذلك يجب دفع الثمن بمجرد تمام البيع ، أما المبيع فيسلم في الوقت الذي حدد لتسليمه ^([46]) .

$ 788 $

397 – حبس المشتري للثمن : ومتى أصبح الثمن مستحق الدفع على النحو الذي بيناه ، كان من حق البائع أن يتقاضاه من المشتري ولو جبراً عنه . إلا أن المشتري ، وفقاً للفقرتين الثانية والثالثة من المادة 457 مدني سالفة الذكر ، يحق له أن يحبس الثمن ولو كان مستحق الدفع إذا وقع له تعرض في المبيع أو وجدت عنده أسباب جدية تجعله يخشي وقوع هذا التعرض أو وجد بالمبيع عيباً يوجب الضمان .

فوقوع تعرض بالفعل للمشتري في المبيع يوجب ضمان التعرض والاستحقاق كما سبق القول ، ويجيز في الوقت ذاته ، إذا كان المشتري لم يدفع الثمن ، أن يحبسه حتى لو كان مستحق الدفع كما قدمنا . ذلك أنه إذا تحقق الضمان كان على البائع أن يدفع قيمة المبيع ، ومن ثم جاز للمشتري أن يحبس الثمن ليكفل رجوعه بالقيمة على البائع . ولا يشترط أن يقع التعرض بالفعل للمشتري ، كما يشترط ذلك في تحقيق ضمان التعرض والاستحقاق ، بل يكفي أن يكون عند المشتري أسباب جدية يخشى معها من وقوع هذا التعرض ^([47]) . فلو كشف  أن ملكية البائع كانت ملكية معلقة على شرط فاسخ وخشي أن يكون هذا الشرط قد تحقق ، أو معلقه على شرط واقف وخشي أن يكون هذا الشرط لم يتحقق ، أو أن البائع اشتري المبيع ولم يدفع الثمن فأصبح البيع الصادر له مهدداً بالفسخ ^([48]) . أو أن المبيع مثقل بحق رهن ^([49]) أو حق اختصاص ^([50]) أو حق ارتفاق ولو لم يتعرض صاحب هذا الحق فعلا للمشتري في انتفاعه بالمبيع ، بل أو وجد أن هناك قيوداً (inscriptions) على المبيع لم تشطب حتى لو أكد له البائع أن هذه القيود قد زالت أسبابها ^([51]) إذ من حقه أن يطلب من البائع شطب هذه  القيود ^([52]) ففي كل هذه الأحوال تقوم عند المشتري أسباب جدية يخشى معها نزع المبيع من يده ، وإذا كان لا يستطيع أن يرفع على البائع دعوى ضمان التعرض والاستحقاق لعدم وقوع تعرض بالفعل ، فإنه يستطيع أن يحبس عنه  كذلك لو كشف المشتري عيباً في المبيع وكان من العيوب التي توجب الضمان على النحو الذي قدمناه في ضمان العيوب الخفية ، فإن المشتري في هذه الحالة أيضاً أن يحبس الثمن . على أنه يشترط لجواز حبس الثمن في جميع الأحوال المتقدمة إلا يكون هناك اتفاق بين البائع والمشتري يقضي بأنه لا يحق للمشتري حبس الثمن لسبب من هذه الأسباب . ذلك أن حق الحبس الثمن ليس من النظام العام ، بل هو قد تقرر لمصلحة المشتري ، فللمشتري أن ينزل عنه قبل قيام سببه أو بعد قيام هذا السبب ^([53]) . ويعدل ضمان البائع لاستحقاق المبيع أو للعيوب الخفية فيه ، فإن لا يكون هناك محل لحبس الثمن عنه إذ أن الثمن مستحق له حتى لو ثبت الاستحقاق أو ظهر العيب ^([54]) .

فإذا توافرت الشروط التي قدمناها ، كان للمشتري أن يحبس الثمن عن البائع ولو كان مستحق الدفع كما قدمنا ، ولكن يجب إلا يكون المشتري قد دفع  الثمن إلى البائع ، فإذا كان قد دفعه لم يحق له استرداده منه لحبسه ^([55]) ، ويكون حق الحبس قد سقط بالدفع حتى لو أن المشتري وقت أن دفع الثمن لم يكن عالماً بقيام سبب لحبسه ^([56]) فإذا كان لم يدفع الثمن كان له أن يحبسه كما سبق القول ، ولا يستطيع البائع أن يطلب منه دفعه ، بل لا يستطيع أن يطلب منه إيداعه خزانة المحكمة ^([57]) . فالمشتري حر إن شاء حبس الثمن في يده وبقى ديناً في ذمته ، وإن شاء أودعه خزانة المحكمة وبرثت ذمته منه ^([58]) . غير أن له مصلحة في إيداعه خزانة المحكمة بدلا من حبسه في يده ، ليس فحسب حتى تبرأ ذمته من الثمن ، بل أيضاً لقطع سريان الفوائد إن كانت مستحقة على الثمن فإن الفوائد لا تنقطع إذا بقى الثمن في ذمته ولو كان حابساً له ^([59]) ، كما قدمنا ، وتنقطع ^([60]) لهذا هو أودعه خزانة المحكمة ^([61]) . وإذا قام سبب الحبس في بعض المبيع لا في  كله بأن وقع تعرض في جزء من المبيع أو خشي المشتري وقوع هذا التعرض أو ظهر على المبيع حق رهن لا يستغرقه أو حق ارتفاق أو نحو ذلك ، فليس للمشتري أن يحبس كل الثمن ، بل يحبس جزءاً منه يتناسب مع الخطر الذي يتهدده ، فيحبس ، مثلا ما يساوي الدين المضمون بالرهن أو يعدل قيمة حق الارتفاق أو قيمة الجزء المهدد بالاستحقاق ^([62]) . وحق المشتري في حبس الثمن على النحو الذي قدمناه يحتج به المشتري ، ليس فحسب تجاه البائع ، بل أيضاً تجاه الغير كما إذا حول البائع الثمن فإن المشتري أن يحتج بحق الحبس تجاه المحال له حتى لو كان المشتري قد قبل الحوالة ما لم يستخلص من هذا القبول نزوله عن الحق في الحبس ^([63]) .

وحق المشتري في حبس الثمن ، وإن ورد فيه نص خاص ( م 457 / 3 و 2 مدني ) ليس إلا تطبيقاً للدفع بعدم التنفيذ exceptio non adimpleti contractus وللحق في الحبس بوجه عام droit de retention فالتزام المشتري يدفع الثمن للبائع يقابله التزام البائع بنقل ملكية هادئة نافعة للمشتري ، فإذا وجدت أسباب جدية يخشى معها إلا يقوم البائع بتنفيذ التزامه ، كأن يخشى المشتري تعرض الغير فلا تخلص له الملكية الهادئة أو يكشف عيباً في المبيع فلا تخلص له الملكية النافعة ، كان له أن يقف تنفيذ التزامه بدفع الثمن حتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ التزامه ^([64]) .

 ويبقى حق المشتري في حبس الثمن قائماً ، ولا يسقط إلا بأحد أمرين ( 1 ) إذا زال سببه ، فانقطع التعرض بنزول المتعرض عما يدعيه ، أو زوال الخطر بأن دفع البائع مثلا لمن هو رهن على المبيع الدين المضمون بالرهن أو شطب القيد المأخوذ على المبيع ، أو أصلح البائع العيب الذي كشفه المشتري في المبيع أو عوضه عنه التعويض الكافي أو حسم النزاع في شأنه . ( 2 ) إذا قدم البائع للمشتري كفالة شخصية أو عينية تتضمن له ما عسى أن يترتب على ضمان التعرض والاستحقاق أو على ضمان العيب من تعويض ^([65]) .

$ 795 $

( ب ) المكان الذي يجب فيه الوفاء بالثمن

398 – النصوص القانونية : تنص المادة 456 من التقنين المدني على ما يأتي

“1 – يكون الثمن مستحق الوفاء في المكان الذي سلم فيه ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك “

“2 – فإذا لم يكن الثمن مستحقاً وقت التسليم المبيع ، وجب الوفاء به المكان الذي يوجد فيه موطن المشتري وقت استحقاق الثمن ” ^([66])

$ 796 $

ويقابل هذا النص في التقنين المدني السابق المادتين 328 / 496 و 329 فقرة 3 و 2 / 408 – 409 ^([67]) .

ويقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى :في التقنين المدني السوري المادة 424 – وفي التقنين المدني الليبي المادة 445 – وفي التقنين المدني العراقي المادة 573 – ولا مقابل لها في تقنين الموجبات والعقود اللبناني ^([68]) .

ويخلص من هذا النص أنه لتحديد المكان الذي يجب فيه الوفاء بالثمن يتعين التمييز بين حالتين : ( 1 ) حالة ما إذا كان الثمن مستحق الدفع وقت تسليم المبيع . ( 2 ) وحالة ما إذا كان الثمن مستحق الدفع في وقت غير وقت تسليم المبيع .

$ 797 $

399 – الثمن مستحق الدفع وقت تسليم المبيع :يخلص مما قدمناه في تحديد الوقت الذي يجب فيه الوفاء بالثمن أن الثمن يكون مستحق الدفع وقت تسليم المبيع في القروض الآتية :

( 1 ) إذا لم يحدد وقت لا لتسليم المبيع ولا لدفع الثمن ، فعندئذ يكون تسليم المبيع واجباً وقت تمام البيع ، وفي هذا الوقت أيضاً يكون الثمن مستحق الدفع .

( 2 ) إذا حدد وقت وأحد لكل من تسليم المبيع ودفع الثمن .

( 3 ) إذا حدد وقت معين لتسليم المبيع دون تحديد وقت ما لدفع الثمن ، فعندئذ يكون الثمن مستحق الدفع في الوقت الذي يتم فيه تسليم المبيع .

ففي هذه الفروض جميعاً ، ما دام الثمن يدفع في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ، فإنه يدفع أيضاً في المكان الذي يسلم فيه المبيع ، حتى يكون تنفيذ الالتزامين المتقابلين في وقت وأحد وفي مكان وأحد ^([69]) . وقد قدمنا أن تسليم المبيع يكون في المكان الذي يوجد فيه عند تمام البيع ، فإذا لم يكن للمبيع محل وجود ثابت وجب تسليمه في موطن البائع ^([70]) . ويترتب على ذلك أنه في القروض السالف ذكرها –حيث يكون الثمن مستحق الدفع وقت تسليم المبيع –يجب دفع الثمن إما في المكن الذي يوجد فيه المبيع وقت تمام البيع إذا كان له محل وجود ثابت ، وإما في موطن البائع إذا لم يكن للمبيع محل وجود ثابت ، وبذلك يتم تسليم المبيع ^([71]) . ودفع الثمن في وقت وأحد وفي مكان وأحد . وسواء دفع الثمن في المكان  الذي يوجد فيه المبيع أو دفع في موطن البائع ، ففي القرضين يكون الحكم استثناء من القواعد العامة ، وهي تقضي بأن يكون وفاء الالتزام –وهو هنا الثمن أي مبلغ من النقود – “في المكان الذي يوجد فيه موطن المدين وقت الوفاء أو في المكان الذي يوجد فيه مركز أعمال المدين إذا كان الالتزام متعلقاً بهذه الأعمال (م 347 / مدني ) . فهنا قد دفع الثمن ، لا في موطن المدين وهو المشتري أو في مركز أعماله ، بل دفع إما في مكان وجود المبيع وإما في موطن الدائن وهو البائع .

كل هذا بطبيعة الحال ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالفه .

400 – الثمن مستحق الدفع في وقت غير وقت تسليم المبيع : ويكون الثمن مستحق الدفع في وقت غير وقت التسليم المبيع في الفرضين الآتيين :

( 1 ) إذا حدد وقت معين لدفع الثمن دون أن يحدد وقت ما لتسلم المبيع ففي هذا القرض يكون التسليم المبيع واجباً بمجرد تمام البيع ، ويكون دفع الثمن واجباً في الوقت الذي حدد له .

( 2 ) إذا حدد وقت معين لدفع الثمن وحدد وقت آخر لتسليم المبيع ، فيكون دفع الثمن وتسليم المبيع واجبين في وقتين مختلفين .

وعندئذ –في الفرضين المتقدمين –تنتفي الحكمة من جعل مكان دفع الثمن هو مكان تسليم المبيع ، فقد كانت وحدة المكان ملحوظة عندما كان الوقت واحداً أيضاً حتى لا يسلم المبيع ويدفع الثمن في وقت وأحد وفي مكانين مختلفين . أما الآن والثمن يدفع في وقت غير الوقت الذي يسلم فيه المبيع ، فلم تعد هناك ضرورة في أن يدفع في المكان الذي يسلم فيه المبيع ^([72]) . ومن ثم وجب الرجوع في هذين الفرضين إلى القواعد العامة ، وهي تقضي كما رأينا بأن دفع الثمن يكون  في موطن المشتري أو في مركز أعماله وقت استحقاق الثمن . وهذا ما نصت عليه فعلا الفقرة الثانية من المادة 456 مدني إذا تقول :”فإذا لم يكن الثمن مستحقاً وقت التسليم المبيع ، وجب الوفاء به في المكان الذي يوجد فيه موطن المشتري وقت استحقاق الثمن ” . فليس هذا النص إلا تطبيقاً للقواعد العامة المتقدمة ذكرها ، ومن ثم وجب أن يكون مكان دفع الثمن ، إذا كان البيع متعلقاً بالأعمال التي يمارسها المشتري عادة وبخاصة إذا كان بيعاً تجارياً ، هو مركز أعمال المشتري ( م 347 / 2 مدني ) .

وكل هذا أيضاً ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالفه ^([73])

المطلب الثاني

جاء الإخلال بالتزام الوفاء بالثمن

401 – تطبيق القواعد العامة : إذا أخل المشتري بالتزام الوفاء بالثمن كفلت القواعد العامة تعيين الجزاء على هذا الإخلال . فالبيع عقد ملزم للجانبين ينشيء التزامات متقابلة ، والالتزامان المتقابلان الرئيسيان فيه هما التزام البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري والتزام المشتري بدفع الثمن للبائع . فإذا لم يف المشتري بالتزامه ، جاز للبائع بداهة أن يلزمه بالتنفيذ فينفذ جبراً على ماله بالثمن ويستطيع بوجه خاص أن ينفذ على المبيع ذاته بعد أن أصبح ملك المشتري وله عملية حق امتياز البائع فيتقدم فيه على سائر دائني المشتري . وجاز للبائع أن يطلب  فسخ البيع تطبيقاً لقواعد الفسخ المقررة في العقود الملزمة للجانبين ^([74]) . وجاز للبائع أخيراً ، إذا كان لم يسلم المبيع إلى المشتري ، أن يحبسه في يده حتى يستوفي الثمن ، تطبيقاً لقواعد الدفع بعدم تنفيذ العقد المقررة أيضاً في العقود الملزمة للجانبين . وهذه الجزاءات المختلفة –التنفيذ الجبري وحق الامتياز وحبس المبيع وفسخ البيع –لها أهمية عملية بالغة في البيع بوجه خاص ، لما لهذا العقد ذاته من أهمية عملية بالغة أشرنا إليها منذ البداية ^([75]) . وهي ضمانات قوية للبائع تيسر له الحصول على حقه من المشتري بطرق متعددة فتكفل بذلك مصلحته وتكفل في الوقت ذاته مصلحة المشتري نفسه إذ تهيئ له سبل الائتمان فيستطيع في يسر أن يجد البائع الذي يمهله في الوفاء بالتزامه مطمئنا لما وضع القانون بين يده من ضمانات قوية .

أما التنفيذ الجبري وحق الامتياز فلهما مكان آخر ، الأول مكانه قانون المرافعات والثاني عند الكلام في حقوق الامتياز . ويبقى للبحث هنا طريقان :

( 1 ) حبس المبيع ( 2 ) فسخ البيع ^([76]) .

$ 801 $

1 – حبس المبيع

402 – النصوص القانونية : تنص المادة 459 من التقنين المدني على ما يأتي :

“1 – إذا كان الثمن كله أو بعضه مستحق الدفع في الحال ، فللبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي ما هو مستحق له ولو قدم المشتري رهناً أو كفالة ، هذا ما لم يمنح البائع المشتري أجلا بعد البيع ” .

“”2 – وكذلك يجوز للبائع أن يحبس المبيع ولو لم يحل الأجل المشترط لدفع الثمن إذا سقط حق المشتري في الأجل طبقاً لأحكام المادة 273 ” .

وتنص المادة 460 على ما يأتي :

“إذا هلك المبيع على يد البائع وهو حابس له ، كان الهلاك على المشتري ما لم يكن البيع قد هلك بفعل البائع ” ^([77]) .

$ 802 $

وتقابل هذه النصوص في التقنين المدني السابق المواد 247 / 345 و 279 / 350 و 280 / 351 و 281 / 353 و 352 مختلط ^([78]) .

$ 803 $

وتقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : في التقنين المدني السوري المادتين 427 – 428 – وفي التقنين المدني الليبي المادتين 448 – 449 – وفي التقنين المدني العراقي المواد 577 – 580 – وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني المواد 407 – 411 ^([79]) .

$ 804 $

ونبحث في حبس المبيع مسائل ثلاثاً : ( 1 ) متى يثبت للبائع حق حبس المبيع ( 2 ) وما الذي يترتب على ثبوت هذا الحق (3 ) وكيف ينقضي .

403 – متى يثبت للبائع حق حبس المبيع : يخلص من نص المادة 459 مدني السالفة الذكر أن البائع يثبت له حق حبس المبيع حتى يستوفي الثمن إذا كان وقت دفع الثمن متقدماً أو معاصراً لوقت تسليم المبيع . ويتحقق ذلك في الحالتين الآتيتين :

أولاً –إذا كان الثمن مستحق الدفع ولم يكن البائع قد سلم المبيع للمشتري . مثل ذلك أن يكون البيع مطلقاً من حيث وقت دفع الثمن فيكون الثمن مستحق  مستحق الدفع بمجرد تمام البيع ، ويكون مطلقاً من حيث وقت تسليم المبيع فيكون المبيع واجب التسليم أيضاً بمجرد تمام البيع ، فيعاصر وقت دفع الثمن وقت تسليم المبيع ومثل ذلك أيضاً أن يحدد وقت تسليم المبيع دون أن يحدد وقت لدفع الثمن ، فيكون وقت دفع الثمن هو وقت تسليم البيع كما قدمنا ، فيتعاصر الوقتان . ومثل ذلك أخيراً أن يحدد وقت تسليم المبيع ، فإذا تأخر المشتري في دفع الثمن حتى حان وقت التسليم المبيع كان للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن .

ثانثا – إذا كان الثمن مؤجلا إلى وقت متأخر عن وقت التسليم المبيع ، فحان وقت تسليم المبيع قبل حلول أجل ، فحل دفع الثمن في الوقت الذي يجب فيه تسليم المبيع أو قبله ، وتعاصر الوقتان أو سبق الوقت الذي استحق فيه الثمن ، فيجوز للمشتري في هذه الحالة أيضاً أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن . وأسباب سقوط الأجل قبل انقضائه مذكورة في المادة 273 مدني إذ تقول :”يسقط حق المدين في الأجل :1 – إذا شهر إفلاسه أو إعساره وفقاً لنصوص القانون . 2 – إذا أضعف بفعله إلى حد كبير ما أعطي الدائن من تأمين خاص ولو كان هذا التأمين قد أعطي بعقد لاحق أو بمقتضي القانون ، هذا ما لم يؤثر الدائن أن يطالب بتكملة التأمين . أما إذا كان إضعاف التأمين يرجع إلى سبب لا دخل لإرادة المدين فيه ، فإن الأجل يسقط ما لم يقدم المدين للدائن ضماناً كافياً . 3 – إذا لم يقدم للدائن ما وعد بتقديمه من التأمينات ” . وقد سبق تفصيل القول في ذلك ^([80]) .

ويخلص مما تقدم أن البائع لا يحق له حبس المبيع إذا كان وقت دفع الثمن متأخراً عن وقت تسليم البيع ، ولم يسقط أجل الوفاء بالثمن بسبب من أسباب السقوط المتقدمة الذكر ^([81]) . ويتحقق ذلك مثلا إذا كان قد حدد وقت لدفع  الثمن المتأخر عن الوقت الذي حدد لتسليم المبيع ، أو يحدد وقت التسليم المبيع فيجب في هذا الحالة تسليم المبيع بمجرد تمام البيع . أما الثمن فيدفع في الوقت الذي حدد له ، ولا يجوز في هاتين الحالتين للبائع حبس المبيع حتى يستوفي الثمن ^([82]) . كذلك لا يكون البائع في حاجة إلى حبس المبيع إذا كان وقت تسليمه متأخراً عن وقت دفع الثمن ، فهو في هذه الحالة يستطيع أن يطالب المشتري بدفع الثمن دون أن يسلم له المبيع إلا في الوقت المحدد للتسليم ، ولكن إذا جاء هذا الوقت وكان المشتري لم يدفع الثمن بعد جاز للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن ^([83]) .

ونلاحظ بعد ذلك أمرين : ( 1 ) إذا كان الأجل الممنوح لوفاء الثمن هو أجل منحه القاضي –وهذه هي نظرية الميسرة –لم يحل قيام هذا الأجل دون حبس البائع للمبيع إلى أن ينقضي الأجل ويستوفي الثمن ، حتى لو كان وقت تسليم المبيع سابقاً على وقت انقضاء الأجل . ذلك أن الأجل الذي يعطي لدفع الثمن فيحول دون حق الحبس يجب أن يكون أجلا منحه البائع للمشتري كما تقول العبارة الأخيرة من الفقرة الأولي من المادة 459 مدني ، أما الأجل الذي يعطيه القاضي للمشتري فقد منحه القاضي لا البائع ، ولعله يكون قد منحه للمشتري رغم إرادة البائع نفسه ، وهو على كل حال أجل منظور فيه إلى التيسير على المشتري لا إلى إضاعة حق البائع في حبس المبيع حتى يستوفي الثمن ^([84]) . ( 2 ) إن حق البائع في حبس المبيع حتى يستوفي الثمن في الأحوال المتقدم ذكرها ليس إلا تطبيقاً لقاعدة الدفع بعدم تنفيذ العقد ولقاعدة الحق في الحبس بوجه عام ^([85]) ، فإن البيع عقد ملزم للجانبين وقد تأخر المشتري فيه عن الوفاء بالتزامه هو دفع الثمن ، فجاز للبائع أن يقف هو أيضاً من جانبه تنفيذ التزامه وهو تسليم المبيع ، فيحسبه حتى يستوفي الثمن ^([86]) . وهذه القاعدة ليست من النظام العام فيجوز الاتفاق على ما يخالفها ، ومن ثم يجوز للمشتري أن يشترط على البائع في عقد البيع إلا يحبس المبيع حتى لو لم يستوف الثمن المستحق . وسنرى أن البائع يجوز له أيضاً ، بعد أن يثبت حقه في الحبس ، أن ينزل عن هذا الحق إما بمنحه أجلا للمشتري لدفع الثمن ، وإما بتلسليمه المبيع اختياراً للمشتري بدلا من حبسه ، وإما بأي طريق آخر يفيد النزول عن الحق .

404 – ما الذي يترتب على ثبوت حق حبس المبيع للبائع : يترتب على ثبوت حق البائع في حبس المبيع ما يترتب على الحق في الحبس بوجه عام ، وقد بحثنا ذلك تفصيلا عند الكلام في الحق في الحبس ^([87]) .

فالبائع يمتنع عن تسليم المبيع للمشتري حتى يستوفي الثمن كاملا وفوائده التي قد تكون مستحقة ، وهذا بالرغم من أن وقت تسليم المبيع يكون قد حل . ولا يتجزأ حق الحبس ، فلو دفع المشتري بعض الثمن بقى المشتري حابساً لكل المبيع حتى يستوفي الثمن والفوائد جميعاً . ولو كان المبيع جملة أشياء بيعت صفقة واحدة ، فللبائع أن يحبس كل المبيع حتى يستوفي كل الثمن ، سواء سمى لكل شيء من الأشياء المبيعة ثمن أو لم يسم ، ولا يحق للمشتري أن يطالب البائع بتسليم بعض المبيع إذا دفع من الثمن ما يقابل هذا البعض ^([88]) .

وثمرات المبيع أثناء مدة الحبس تبقى من حق المشتري ، فقد قدمنا أن للمشتري ثمرات المبيع من وقت تمام البيع ، ولا يوثر الحبس في هذا الحق . ولكن يكون للبائع الحق في حبس ثمرات المبيع مع ذاته حتى يستوفي الثمن وفوائده التي تستحق بالرغم من عدم تسلم المشتري للمبيع ، فإن عدم تسلم المشتري للمبيع يرجع إلى خطأه إذ لم يوف بالثمن المستحق في ذمته ^([89]) .

وعلى البائع أن يحافظ على المبيع أثناء حبسه إياه وفقاً لأحكام رهن الحيازة فيبذل في المحافظة عيه عناية الرجل المعتاد ( م 1103 مدني ) / وفي ذلك تقول الفقرة الثانية من المادة 247 مدني :” وعلى الحابس أن يحافظ على الشيء وفقاً لأحكام رهن الحيازة ، وعليه أن يقدم حساباً عن غلته ” . فإذا بذل هذا القدر من العناية فقد برثت ذمته بالمحافظة على المبيع ، فإذا هلك المبيع بالرغم من ذلك بغير فعل البائع كان الهلاك على المشتري ، وقد نصت على ذلك صراحة المادة 460 مدني كما رأينا ، وهذا بالرغم من أن تبعة هلاك المبيع قبل التسليم تكون على البائع فهي هنا على المشتري لأن التسليم لم يتم بخطأه ، فهو الذي تأخر في دفع الثمن فاضطر البائع إلى حبس المبيع ، أما إذا كان الهلاك بفعل البائع ، تحمل هذه المسئولية الهلاك إذ وقع بخطأه وجاز للمشتري أن يطلب فسخ البيع مع التعويض وفقاً للقواعد العامة . ويترتب على وجوب أن يبذل البائع العناية المعتادة في المحافظة على المبيع أثناء الحبس أنه إذا كان يخشى على المييع الهلاك أو التلف ، فله أن يحصل على إذن من القضاء في بيعه ، وينتقل الحق في الحبس من الشيء إلى ثمنه ( 247 / 3 مدني ) .

ولا يجوز للمشتري ، أثناء مدة الحبس أن يأخذ المبيع من البائع دون إذنه فإن فعل جاز للبائع أن يطلب استرداده منه إذا هو قام بهذا الطلب خلال الثلاثين يوماً من الوقت الذي علم فيه بخروج المبيع من يده وقبل انقضاء سنة من خروجه كذلك يجوز للبائع أن يسترد المبيع من يد أي شخص آخر يأخذه منه  دون إذنه ولو كان غير المشتري ، بنفس الشروط التي يسترد بها المبيع من المشتري . وتقول المادة 248 مدني في هذا الصدد : “( 1 ) ينقضي الحق في الحبس بخروج الشيء من يد حائزه أو محرزه . ( 2 ) ومع ذلك يجوز لحابس الشيء إذا خرج الشيء من يده خفية أو بالرغم من معارضته ، أن يطلب استرداده ، إذا هو قام بهذا الطلب خلال ثلاثين يوماً من الوقت الذي علم فيه بخروج الشيء من يده وقبل انقضاء سنة من خروجه “^([90]) .

وحق البائع في حبس المبيع يحتج به البائع على الغير ، فلو أن المشتري باع المبيع ، ودفع المشتري من المشتري ثمنه للمشتري ، ولكن المشتري لم يدفع الثمن إلى البائع ، جاز للبائع أن يحبس المبيع عن المشتري من المشتري حتى يستوفي الثمن من المشتري .

405 كيف ينقضي حق البائع في حبس المبيع : ويبقى حق البائع في حبس المبيع قائماً إلى أن ينقضي هذا الحق ، إما بزوال سببه ، وإما بنزول البائع عنه .

فينقضي حق البائع في حبس بزوال سبب الحبس ، وذلك بأن يستوفي البائع الثمن والفوائد جميعاً ، وقد قدمنا أن الحبس لا يتجزأ ، فلو بقى في ذمة المشتري بعض الثمن أو الفوائد وحدها كان للبائع أن يحبس المبيع كله حتى يستوفي ما بقى في ذمة المشتري .

وينقضي الحق في حبس المبيع بنزول البائع عنه . وقد قدمنا أن هذا الحق ليس من النظام العام ، فيجوز للبائع أن ينزل عنه مقدماً في عقد البيع فلا يجوز أن يحبس المبيع حتى لو لم يستوف الثمن المستحق . وكذلك يجوز للبائع ، بعد أن  يثبت له الحق في حبس المبيع ، أن ينزل عنه صراحة أو ضمنا . فإذا سلم للمشتري المبيع اختياراً بعد ثبوت حقه في حبسه ، عد هذا نزولا منه عن حقه في حبس المبيع ^([91]) ، فلا يستطيع بعد ذلك أن يسترده من المشتري ^([92]) . وإنما يستطيع في هذه الحالة أن يطلب فسخ البيع لعدم وفاء المشتري بالثمن ، فإذا قضى له بالفسخ أمكنه عند ذلك استرداد المبيع ^([93]) . وإذا ثبت للبائع حق حبس المبيع لعدم استيفاء الثمن المستحق ، ولكن البائع منح بعد ذلك باختياره للمشتري أجلا لدفع الثمن ، فإن هذا يستخلص منه نزولا ضمني من البائع عن حقه في حبس المبيع ، فيجوز للمشتري في هذه الحالة مع انتفاعه بالأجل الذي منحه إياه البائع أن يطالب بتسليم المبيع بعد أن نزل هذا عن حقه في حبسه ^([94]) .

لكن حق البائع في حبس المبيع حتى يستوفي الثمن المستحق لا يزول حتى

أو قدم المشتري رهناً أو كفالة بالثمن . لأن البائع يطلب حقاً واجب الوفاء في الحال ، فلا يكفيه أن يقدم له المشتري رهناً أو كفالة ، وإذا كان الرهن أو الكفالة يضمن له الوفاء بحقه فعنده نظيرهما إذ له حق حبس المبيع وله حق امتياز عليه ، فليس هو في حاجة إلى تأمينات أخرى ولا يجبر على الاستعاضة عن التأمينات التي أعطاها له القانون بتأمينات جديدة يقدمهما له المشتري ^([95]) . وقد رأينا ^([96]) أن حق المشتري في حبس الثمن ، على النقيض من حق البائع في حبس المبيع ، يزول بتقديم كفالة أو رهن للمشتري ، وهذا لأن السبب في ثبوت حبس الثمن للمشتري هو خشيته من أن ينزع منه المبيع أو أن يجد البائع معسراً عند الرجوع بضمان العيب ، فتقدم كفالة أو رهن في هذه الحالة يكفي لملافاة سبب الحبس ، فينزل هذا الحق .

ويلاحظ أن هناك سببين لسقوط الأجل يزولان إذا قدم المشتري للبائع ضماناً فإذا ضعفت التأمينات التي تكفل الثمن لسبب لا دخل لإدارة المشتري فيه ، سقط الأجل ، وأصبح الثمن حالا ، فكان للبائع حبس المبيع حتى يستوفيه ، وهذا ما لم يقدم المشتري للبائع ضماناً كافياً ( م 273 ثانياً مدني ) . فهنا يمتنع على البائع حبس المبيع إذا قد له المشتري ضماناً كافياً للثمن ، لا لأن الضمان الكافي يحل محل الحبس بعد أن يحل الثمن بسقوط الأجل ، بل لأن الضمان الكافي يمنع من سقوط الأجل فلا يكون الثمن حالا ومن ثم لا يثبت حق البائع في حبس المبيع أصلا . وكذلك يسقط الأجل ، فيصبح الثمن حالا ويحبس البائع المبيع حتى يستوفيه ، إذا لم يقدم المشتري للبائع ما وعد في العقد بتقديمه من التأمينات . فإذا قدم المشتري بعد ذلك ما وعد بتقديمه من التأمينات ، عاد الأجل إلى الظهور ، ومن ثم لا يثبت للبائع حبس المبيع ، لا لأن التأمينات التي قدمها المشتري للبائع  قامت مقام الحبس ، بل لأن حق الحبس ذاته لم يعد موجوداً بعد أن رجع الأجل إلى الظهور بتقديم المشتري التأمينات التي وعد بتقديمها .

وإذا حول البائع الثمن الذي في ذمة المشتري إلى محال له ، انتقل الثمن بضماناته إلى المحال له ، ومن هذه الضمانات حق حبس المبيع ، فإذا كان المبيع لا يزال في يد البائع وسلمه للمحال له وحل الثمن ، كان للمحال له أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن من المشتري ، فلا يزول حق الحبس بالحوالة ^([97]) .

$ 813 $

2 – فسخ البيع

406 – تطبيق القواعد العامة : إذا لم يف المشتري بالثمن المستحق فللبائع ، غير حبس المبيع ، ضمان آخر هو أن يطلب فسخ البيع ، وتسري القواعد العامة في طلب الفسخ ، وهذه القواعد مقررة في المادتين 157 و 158 من التقنين المدني . فتنص المادة 157 على أنه “1 – في العقود المزملة للجانبين ، إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه ، جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه ، مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتض 2 – ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلا إذا اقتضت الظروف ذلك ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته” . وتنص المادة 158 على أنه “يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه ^([98]) .

وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين الجديد يورد نصوصاً يطبق فيها الأحكام المتقدمة على عقد البيع بالذات ، فحذفت اكتفاء بالقواعد العامة ، وسيرد ذكرها فيما يلي ^([99]) .

ويخلص من النصوص التي قدمناها أن فسخ البيع لعدم دفع الثمن إما أن يكون فسخاً قضائياً ، وإما أن يكون فسخاً اتفاقاً .

$ 814 $

(1 ) الفسخ القضائي

407 – مسائل ثلاث : إذا أخل المشتري بالتزامه من دفع الثمن كاملا في ميعاده ، جاز للبائع كما قدمنا أن يطلب فسخ البيع ، وتسري القواعد العامة في صدد هذا الفسخ ، ويسمي بالفسخ القضائي لأنه متروك لتقدير القاضي ، لا لاتفاق المتبايعين كما هو الأمر في الفسخ الاتفاقي .

وقد كان المشروع التمهيدي يشتمل على نص في الفسخ القضائي كما سبق القول ، فكانت المادة 610 من هذا المشروع تجري على الوجه الآتي :” ( 1 ) في بيع العقار ، يتعين الحكم بالفسخ فوراً ، إذا طلب البائع ذلك وكان مهدداً أن يضيع عليه المبيع والثمن . ( 2 ) فإذا لم يكن مهدداً بذلك ، جاز للقاضي أن ينظر المشتري إلى أجل تقدر مدته تبعاً للظروف ، على أن يدفع المشتري الفوائد القانونية إذا لم يتفق على فوائد أخرى . ( 3 ) فإذا انقضي الأجل دون أن يدفع المشتري الثمن ، وجب الحكم بفسخ البيع دون إنظار المشتري إلى أجل آخر “^([100]) وقد حذفت هذه المادة في لجنة المراجعة “لأنها مستفادة من القواعد العامة “^([101]) .

فنستعرض إذن في إيجاز القواعد العامة في الفسخ القضائي ^([102]) مطبقين ياها على عقد البيع بالذات ، فنبحث مسائل ثلاثا : ( 1 ) متى يجوز الفسخ ( 2 ) وكيف يكون الفسخ . ( 3 ) والآثار التي تترتب على الفسخ .

$ 815 $

408 – متى يجوز فسخ البيع لعدم الوفاء بالثمن : إذا كان الثمن مستحق الأداء ، وتخلف المشتري عن الوفاء به ، وجب على البائع إعذاره فإذا لم يدفع المشتري الثمن بعد الإعذار ، جاز للبائع أن يرفع دعوى على المشتري يطلب فيها فسخ البيع مع التعويض إن كان له مقتض ^([103]) ويكفي لجواز طلب الفسخ أن يتخلف المشتري عن دفع الثمن كله أو بعضه ^([104]) ، أو أن يتخلف عن  دفع الفوائد وحدها كما إذا كان الثمن لم يحل أجله ولكن حلت الفوائد ولم يدفعها المشتري . فتخلف المشتري . فتخلف المشتري عن دفع أي جزء من الثمن حال الأداء ، أو خلفه عن دفع الفوائد المستحقة على الثمن ، ويكفي لجواز أن يدفع البائع دعوى يطلب فيها فسخ البيع ويستوي أن يكون الثمن الذي تخلف المشتري عن دفعه كله أو بعضه رأس مال أو إيراداً دائماً مرتباً مدى الحياة . فمتى تخلف المشتري عن دفع قسط من أقساط الدخل الدائم ، جاز للبائع رفع دعوى الفسخ ، ولا يشترط تأخر المشتري عن دفع قسط من أقساط الدخل الدائم ، جاز للبائع رفع دعوى الفسخ ، ولا يشترط تأخر المشتري عن دفع قسطين في سنتين متوالين ، فإن هذا الشرط ليس ضرورياً لفسخ البيع ، وإنما هو ضروري لاستبدال رأس المال بالدخل الدائم ( م 547 مدني ) ^([105]) كذلك متى تخلف المشتري عن دفع قسط من أقساط الإيراد المرتب مدي الحياة ، جاز للبائع رفع دعوى الفسخ ، ويطلب فسخ البيع ، وأن يرد ما سبق له قبضه من أقساط الإيراد مع فوائدها الاتفاقية أو القانونية من وقت القبض ، وإن يسترد المبيع وثمراته من وقت البيع . وتنص المادة 764 مدني على الحكم صراحة إذا تقول : “إذا لم يقم المدين ( بالإيراد ) بالتزامه ، كان للمستحق أن يطلب تنفيذ العقد ، فإن كان العقد بعوض جاز له أن يطلب فسخه مع التعويض أن كان له محل ” ^([106]) . بل يكفي أن يتخلف المشتري عن رد  مصروفات البيع –إذا كان البائع قد دفعها ليرجع بها على المشتري – إلى البائع حتى يستطيع هذا أن يرفع دعوى الفسخ ، لأن مصروفات البيع ملحقة بالثمن وهي على كل حال التزام في ذمته المشتري في عقد بيع ملزم للجانبين ، فمتى تخلف المشتري عن القيام بهذا الالتزام جاز للبائع طلب الفسخ العقد ^([107]) .

ويجوز طالب الفسخ في كل بيع ، ويستوي في ذلك بيع العقار وبيع المنقول وإذا كان المادة لا يمنع 610 من المشروع التي أسلفا ذكرها تقتصر على ذكر بيع العقار فذلك لا يمنع من أن يحكمها يصح أيضاً في بيع المنقول . إلا أنه يغلب في بيع المنقول أحد أمرين : إما أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه أو لم يدفع المشتري الثمن في حالة التي تعرض لها المادة 461 مدني ^([108]) . وسيأتي بيانها ، وإما أن يمتنع الفسخ حتى لو لم يدفع المشتري الثمن لتغير حالة البيع عما كان عليه وقت البيع كما إذا كان غزلا فنسج أو خشباً فصنع أثاثاً أو بدوراً فوضع في الأرض ^([109]) . ولكن يجوز في هاتين الحالتين أن يباع منقول ويكون البيع غير مؤجل لا في دفع الثمن لا في تسليم المبيع أن يطلب فسخ البيع فسخاً قضائياً ، ويكون للقاضي حق التقدير فيما إذا كان يقتضي بفسخ البيع أو يعطي للمشتري مهلة لدفع الثمن ^([110]) .

$ 818 $

ويستوي كذلك في الفسخ القضائي أن يكون البيع بيعاً مدنياً أو بيعاً تجارياً . غير أنه في المبيع التجاري يدخل التقنين التجاري تعديلات على حق البائع في الفسخ القضائي في حالة إفلاس المشتري ، فيمتنع هذا الحق إذا سلمت البضائع المبيعة للمفلس ، ويصبح البائع دائناً بالثمن وهو أسوة الغرماء فيه ^([111]) .

ويستوي أخيراً في الفسخ القضائي أن يكون البيع بالممارسة أو أن يكون بيعاً قضائياً بالمزاد العلني جبرياً كان أو اختيارياً ^([112]) . وذا كان قانون المرافعات قد نظم إجراءات خاصة ، في حالة البيع القضائي بالمزاد ، لإعادة البيع على ما رسا  عليه المزاد وتخلف عن دفع الثمن ، فهذا الطريق الذي يقصد به إعادة البيع لمصلحة الدائنين لا يمنع من سلوك الطريق الآخر وهو المطالبة بفسخ البيع وإعادة المبيع إلى صاحبه . وقد يكون لصاحبه مصلحة في ذلك ، كما إذا كان قاصراً وبيع عقاره بالمزاد فلم يصل إلى ثمن مناسب ولا يتوقع وصوله إلى ثمن مناسب إذا أعيد بيعه على من رسا عليه الزاد فيفسخ البيع بدلا من إعادته ويرد البيع للقاصر ، وكما ذا كان صاحب البيع مديناً ينفذ عليه دائنوه فانصلحت حاله وأصبح قادراً على وفاء ديونه ومن ثم تكون له مصلحة في فسخ البيع واسترداد المبيع بدلا من إعادة البيع ^([113]) .

والذي يطلب الفسخ هو البائع ، وخلفه العام كالوارث ، ودائنوه باستعمالهم حق مدينهم في طلب الفسخ ، والمحال له بالثمن إذا حول البائع الثمن إلى شخص آخر ^([114]) ومن دفع الثمن للبائع وحل محله فيه عن طريق الوفاء مع الحلول .

وترفع دعوى الفسخ على المشتري ، وخلفه العام كالوارث . وإذا باع المشتري الذي لم يوف الثمن المبيع إلى مشتر ثان ، وكانت صحيفة دعوى الفسخ قد سجلت قبل تسجيل عقد البيع الصادر إلى المشتري الثاني ، فإن فسخ البيع يحتج به على المشتري الثاني . وإذا تعدد البائع أو تعدد المشتري ، كان طلب الفسخ قابلا للانقسام أو غير قابل له بحسب ما إذا كان المبيع قابلا لذلك أو غير قابل ^([115]) .

$ 820 $

ويجب حتى يجوز طلب الفسخ أن يكون البائع قد قام بالتزاماته الناشئة من عقد البيع أو مستعداً للقيام بها ، فيكون قد سلم المبيع للمشتري إذا كان وقت التسليم قد حان قبل وقت دفع الثمن ، أو يكون مستعداً لتسليم المبيع بمجرد حلول وقت التسليم ^([116]) . فإذا كان المبيع قد هلك فاستحال تسليمه ، فإن البيع يفسخ بحكم القانون ، ولا حاجة في هذه الحالة إلى طلب الفسخ ، ويتحمل البائع تبعة الهلاك كما سبق القول . وإذا كان البائع قد قبض جزءاً من الثمن وطلب الفسخ استيفاء الباقي ، وجب أن يكون مستعداً لرد ما قبضه من الثمن إلى المشتري ^([117]) .

$ 821 $

409 – كيف يكون فسخ البيع : رأينا أن الفقرة الأولي من المادة 157 مدني تقضي بوجوب أن يعذر البائع المشتري أن يدفع الثمن قبل أن يرفع دعوى الفسخ . وإذا لم يعذر البائع المشتري قبل رفع الدعوى ، فإن رفع الدعوى بالفسخ يعد إعذاراً ^([118]) ولكن الإعذار السابق على رفع الدعوى تظهر أهميته العملية في أنه يجعل القاضي أسرع استجابة إلى طلب الفسخ ، والى الحكم بمصروفات الدعوى على المشتري ، والى الحكم عليه أيضاً بتعويض فوق الحكم بالفسخ ^([119]) .

ولا يقع فسخ البيع من تلقاء نفسه كما قدمنا ، بل لا بد من رفع دعوى وصدور حكم بالفسخ . وهذا هو الفرق ما بين الفسخ القضائي والفسخ الاتفاقي . ففي الفسخ القضائي يكون الحكم منشئاً للفسخ ، ومن ثم تعتبر المطالبة بالفسخ  القضائي من أعمال التصرف فيجب أن تتوافر أهلية التصرف في البائع حتى يقوم بهذه المطالبة ، فإذا رفع الوصي دعوى بالفسخ بدون إذن المحكمة كانت الدعوى غير مقبولة . أما في الفسخ الاتفاقي فإن الحكم يكون مقرراً للفسخ لا منشئاً له ، وتعتبر المطالبة بالفسخ في هذه الحالة من أعمال الإدارة يستطيع الوصي أن يقوم بها دون إذن المحكمة .

وأبرز ما يميز الفسخ القضائي أن الحكم بفسخ البيع ليس محتماً على القاضي وقد رأينا أن الفقرة الثانية من المادة 157 مدني تقول :”ويجوز للقاضي أن يمنح لمدين أجلا إذا اقتضت الظروف ذلك ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته ” . وكانت المادة 610 من المشروع التمهيدي ، كما رأينا ، تقضي بأنه يعين على القاضي الحكم بالفسخ إذا كان البائع مهدداً أن يضيع عليه المبيع والثمن ، فإذا لم يكن مهدداً بذلك جاز للقاضي أن ينظر المشتري إلى أجل تقدر مدته تبعاً للظروف ، على أن يدفع المشتري الفوائد القانونية إذا لم يتفق على فوائد أخرى انقضي الأجل دون أن يدفع المشتري الثمن وجب الحكم بفسخ البيع دون إنظار المشتري إلى أجل آخر فالحكم بالفسخ القضائي إذن لا يكون محتماً على القاضي كما قدمنا ، بل يكون هناك خيار بين الفسخ والتنفيذ ، وهذا الخيار يكون لكل من الدائن والمدين والقاضي .

فللدائن بعد رفع الفسخ أن يعدل قبل الحكم عن هذه الطلب إلى طلب التنفيذ ^([120]) ، كما أن له إذا رفع دعوى التنفيذ أن يعدل عن طلب التنفيذ إلى طلب الفسخ ^([121]) . ولكن لا يجوز له الجمع بين التنفيذ بين التنفيذ والفسخ في طلب وأحد وإذا كان قد نزل عن أحد الطلبين فلا يستطيع الرجوع إليه ، ولكن مجرد رفع الدعوى بطلب منهما لا يعتبر كما رأينا نزولا منه عن الطلب الآخر .

وللمدين هو أيضاً ، قبل الحكم النهائي بالفسخ ^([122]) ، أن يدفع الثمن فيمنع الحكم بالفسخ . وإنما يجوز للقاضي في هذه الحالة أن يحكم عليه بالتعويض إذا كان له مقتض ، وبخاصة إذا كان البائع قد أعذره قبل رفع الدعوى ^([123]) .

والقاضي أخيراً سلطة تقديرية في إجابة البائع إلى طلب الفسخ كما سبق القول . فقد يقضي بالفسخ إذا كانت الظروف تبرر ذلك ، وبوجه خاص إذا رأي البائع مهدداً أن يضيع عليه المبيع والثمن كما إذا كان المبيع دارً تسلمها المشتري وأخذ في هدمها ، أو كان المبيع منقولا وخشي أن يبيعه المشتري لمشتر ثان حسن النية فيتملكه بالحيازة . وقد يرى القاضي إلا مبرر لفسخ البيع ، لا سيما إذا كان المشتري قد دفع أكثر الثمن ولم يبق إلى القليل ، أو كان المشتري في ظروف سيئة منعته من دفع الثمن ولكن يتوقع تحسن هذه الظروف سريعة فيفي بالتزامه ^([124]) .

ففي مثل هذه الأحوال يرفض القاضي طلب الفسخ ، ويمنح المشتري مهلة لدفع الثمن أو الباقي منه ^([125]) وهذه المهلة يقدر القاضي مدتها بحسب الظروف ، وهي  نظرة الميسرة (delai de grace ) المنصوص عليها في المادة 346 / 2 مدني على الوجه الآتي : “على أنه يجوز للقاضي في حالات استثنائية ، إذا لم يمنعه نص في القانون ، أن ينظر المدين إلى أجل معقول أو آجال ينفذ فيها التزامه ، إذا استعدت حالته ذلك ولم يلحق الدائن من هذا التأجيل ضرر جسيم” . وقد كانت المادة 610 من المشروع التمهيدي التي حذفت اكتفاء بالقواعد العامة تنص على أمرين L 1 ) أن المشتري يدفع ، في المهلة التي أنظر إليها ، الفوائد القانونية إذا كان لم يتفق على فوائد أخرى . وبعد حذف هذا النص يمكن القول بان الفوائد الاتفاقية تسري ، أما إذا لم يكن متفقاً على فوائد فيتعذر القول بأن الفوائد القانونية تسري إلا تطبيقاً للقواعد العامة ، فإذا طلب البائع في صحيفة دعوى الفسخ هذه الفوائد كطلب احتياطي في حالة رفض الفسخ كان له الحق فيها ، ( 2 ) إذا أمهل المشتري مدة ولم يدفع الثمن إثناء المهلة ، لم يجز إمهاله مدة أخرى بل يتعين الحكم بفسخ البيع . وبعد حذف النص لم يبقى أمامنا إلا تطبيق المادة 157 / 2 مدني فيما يتعلق بدعوى الفسخ وهذه تقضي بجواز أن يمنح القاضي المشتري أجلا معقولا أو آجالا ينفذ فيها التزامه بدفع الثمن . ومن ثم وجب القول إنه إذا أعطي القاضي أجلا للمشتري في دعوى الفسخ ، وجب على  المشتري دفع الثمن في غضون هذا الأجل ، وليس للقاضي أن يمنح المشتري أجلا آخر ويعتبر البيع مفتوحاً بعد انقضاء الأجل الممنوح دون أن يفي المشتري بالثمن وهذا بخلاف الأجل الذي يمنحه القاضي في دعوى التنفيذ ، فإنه يجوز أن يتكرر طبقاً للمادة 346 / 2 مدني ، كما يجوز إعطاء أجل آخر في دعوى الفسخ إذا كان الأجل الأول أعطي في دعوى التنفيذ ^([126]) .

وليس لدعوى الفسخ مدة خاصة تتقادم بها ، فتتقادم إذن بخمس عشرة سنة من قوت ثبوت الحق في الفسخ ويكون ذلك عادة عند الإعذار ^([127]) .

وتسقط دعوى الفسخ أيضاً بالنزول عنها صراحة أو ضمناً كما إذا وافق البائع على تصرف المشتري في البيع ، ويعتبر ذاتية المبيع كما إذا كان غزلا فنسج ^([128]) .

ودعوى الفسخ دعوى مختلطة إذا كان البيع المبيع لا يزال في يد المشتري ، فإن كان عقاراً أمكن رفع الدعوى أمام محكمة العقار . وهي دعوى شخصية محضة إذا خرج المبيع من يد المشتري ، فيجب رفع الدعوى في هذه الحالة أمام محكمة موطن المشتري ^([129]) .

$ 826 $

410 – الآثار التي تترتب على فسخ البيع : يترتب على فسخ البيع على النحو الذي قدمناه ما يترتب على فسخ أي عقد آخر ، وتقرر المادة 160 مدني القاعدة العامة من هذا الصدد فتقول : “إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد ، فإذا استحال ذلك جاز الحكم بتعويض ” : وهذا نص عام يبين ما يترتب على الفسخ من أثر ، سواء كان فسخاً قضائياً أو فسخاً اتفاقياً أو انفساخاً بحكم القانون>

والحكم بفسخ البيع يجعله ينحل بأثر رجعي ، لا من وقت النطق بالحكم فحسب ، بل من وقت نشوء العقد . وإذا كان هذا مفهوماً في الفسخ الاتفاقي والفسخ القانوني حيث يقتصر الحكم على تقرير أن العقد مفسوخ دون أن ينشئ الفسخ ، فِإنه أيضاً مفهوم في الفسخ القضائي ولو أن الحكم منشئ لا مقرر ، فلا يوجد ما يمنع من أن يكون الحكم منشئاً للفسخ ويكون له من ذلك أثر رجعي ، فالحكم بالشفعة هو حكم منشئ وينقل ملكية العقار المشفوع فيه من وقت البيع لا من وقت النطق بالحكم ^([130]) . وينحل البيع بأثر رجعي فيما بين المتبايعين وبالنسبة إلى الغير .

ويترتب على انحلال البيع بأثر رجعي فيما بين المتبايعين أن البيع يعتبر كأن لم يكن ، ويعاد كل شيء إلى ما كان عليه قبل البيع . فإذا كان المشتري قد تسلم المبيع ، رده هو وثمراته ^([131]) . وإذا كان البائع قد قبض جزءاً من الثمن أو أقساطاً من الإيرادات المرتب مدى الحياة ، رد ما قبضه مع الفوائد القانونية من يوم القبض ويجوز للبائع أن يحبس ما قبضه حتى يسترد المبيع وثمراته ^([132]) . كما يجوز للمشتري أن يحبس المبيع وثمراته حتى يسترد الجزء الذي دفعه من الثمن ^([133]) ، وذلك كله طبقاً للقواعد المقررة في حق الحبس ^([134]) . وإذا بني المشتري أو غرس ف العين المبيعة ، اعتبر نائياً أو غارساً بسوء النية لأن الفسخ ترتب بسبب آت من جهته ، وطبقت القواعد العامة المقررة في البناء أو الغراس في ارض الغير ^([135]) . وكذلك الحال في المصروفات الضرورية والنافعة والكمالية ، تطبق فيها القواعد المقررة في هذا الشأن مع اعتبار المشتري سيء النية . وإذا هلك المبيع في يد المشتري قبل أن يرده ، فإن كان الهلاك بخطأه حكم عليه بالتعويض ، وإن كان الهلاك بسبب أجنبي فللبائع إذا لم يكن قد صدر حكم بفسخ البيع أن يعدل عن طلب الفسخ إلى طلب التنفيذ فيكون تبعة هلاك المبيع على المشتري أما إذا كان قد صدر حكم نهائي بفسخ البيع ثم هلك المبيع بسبب أجنبي في يد المشتري ، لم يكن المشتري مسئولا عن هلاك المبيع إلا بقد ما عاد عليه من منفعة ، كما إذا كان المبيع قد  تلف فيرده المشتري في الصورة التي آل إليها ^([136]) . وإذا استبقى المشتري المبيع في يده بعد الحكم بالفسخ ولم يقبل رده فأصبح سيء النية ، ثم هلك المبيع بسبب أجنبي ، وجب على المشتري أن يرد اللبائع قيمة المبيع وقت الهلاك ، إلا أن يثبت أن المبيع كان يهلك حتى لو كان قد رده إلى البائع وقت الفسخ ( م 984 مدني ) ^([137]) و للبائع إذا أجيب إلى فسخ البيع أن يطالب المشتري –فوق رد المبيع – بتعويض عما أصابه من الضرر بسبب تخلف المشتري عن القيام بالتزامه ، كأن تكون صفقة قد فاتت عليه بسبب البيع الذي فسخ ، ويبني التعويض هنا على أساس المسئولية التقصيرية لأن البيع بعد أن فسخ لا يصلح أن يكون أساساً للتعويض ^([138]) .

ويترتب على انحلال البيع بأثر رجعي بالنسبة إلى الغير أنه إذا كان قد ترتب للغير حق على المبيع من جهة المشتري ، فإن هذا الحل يزول هو أيضاً بأثر رجعي تبعاً لزوال حق المشتري . ولكن يجب هنا التمييز بين المنقول والعقار . ففي المنقول تعترض هذا الحكم عادة عقبة ترجع إلى القاعدة التي تقضي بأن الحيازة في المنقول سند الملكية . فإذا كان المبيع منقولا ، وباعه المشتري إلى مشتر ثان وسلمه إياه ثم فسخ البائع البيع ، ولم يستطع أن يسترد المبيع من تحت يد المشتري الثاني إذا كان حسن النية ، لأن هذا يكون قد ملكه بالحيازة ، فيرجع البائع على المشتري بالتعويض . أما إذا كان المشتري الثاني لم يتسلم المبيع أو كان سيء النية يعرف سبب الفسخ ، فإنه لا يمتلك المبيع الحيازة ، بل يرده إلى البائع ويرجع على المشتري بالضمان . وإذا كان المبيع بالحيازة ، بل يرده إلى البائع ويرجع المشتري بالتعويض . أما إذا كان المشتري الثاني لم يتسلم المبيع أو كان سيء النية يعرف سبب الفسخ ، فإنه لا يمتلك المبيع بالحيازة ، بل يرده إلى البائع ويرجع على المشتري بالضمان . وإذا كان المبيع عقاراً ، فإن فسخ البيع لا يضر بالحقوق التي كسبها الغير على هذا العقار إلا إذا سجلت صحيفة دعوى الفسخ قبل تسجيل التصرف الذي أكسب الغير هذه الحقوق ( انظر المادتين 15 و 17 من قانون  الشهر العقاري ) . فإذا باع المشتري العقار لمشتر ثان وسجل هذا المشتري الثاني البيع الصادر له قبل تسجيل البائع صحيفة دعوى الفسخ ، فإن الحكم يفسخ البيع لا يكون له أثر في حق المشتري الثاني إذا كان حسن النية ، وإذا كان حسن النية . وإذا كانت صحيفة دعوى الفسخ قد سجلت قبل تسجيل البيع الثاني ، كان لفسخ البيع الأول أثر في حق المشتري الثاني ولو كان حسن النية ، واستطاع البائع أن يسترد العقار من تحت يده كذلك إذا رتب المشتري على العقار رهناً ، وكان الدائن المرتهن حسن النية في الوقت الذي أبرم فيه الرهن ، فإن الرهن في هذه الحالة لا يتأثر بفسخ البيع . وقد ورد في هذه المسألة الأخيرة نص خاص إذا قضت المادة 1034 مدني بأنه “يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهمن الرهن الصادر من المالك الذي تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغاؤه أو زواله لأي سبب آخر ، إذا كان هذا الدائن حسن النية في الوقت الذي أبرم فيه الرهن ” . ويمكن اعتبار هذا النص تطبيقاً للمادة 17 من قانون الشهر العقاري ، فيفرض فرضاً غير قابل لإثبات العكس أن الدائن المرتهن سيء النية إذا كان قد قيد رهنه بعد تسجيل صحيفة هذه الدعوى ، وذلك للتوفيق ما بين النصين ^([139]) .

ب – الفسخ الاتفاقي

411 – اتفاق المتبايعين على الفسخ : رأينا أن المادة 158 مدني تقضي بأنه “يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه ” . وكان المشروع  التمهيدي للتقنين المدني الجديد يشتمل على نص يطبق هذه القاعدة العامة في خصوص البيع ، فكانت المادة 611 من هذا المشروع تنص على أنه “في بيع العقار ، إذا اشترط البائع أن يفسخ البيع من تلقاء نفسه عند عدم قيام نفسه عند عدم قيام المشتري بدفع الثمن في الميعاد ما دام لم يعذر ، إلا إذا نص العقد على أن الفسخ يقع دون إعذار ، وفي كل حال لا يجوز للقاضي أن يمنح المشتري أي أجل “^([140]) وحذفت هذه المادة في لجنة المراجعة “لأنها مستفادة من القواعد العامة ^([141]) .

412 – التدرج في الارتفاق على الفسخ : ويتدرج في العمل الشرط الذي يرد في عقد البيع قاضياً بفسخه إذا يوف المشتري بالثمن (lex commissoria pacte commissoire ) . فأدني مراتب هذا الشرط هو أن يشترط البائع على المشتري أن يكون البيع مفسوخاً إذا لم يوف المشتري بالثمن وقد يصل الشرط إلى مرتبة أقوي ، فيشترط البائع على المشتري أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه أو أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم . ثمن يصل الشرط إلى أعلي مرتبة من القوة ، فيشترط البائع أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم أو إعذار ، أو أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى إعذار . فنستعرض هذه المراتب المتفاوتة  في خصوص عقد البيع ^([142]) كما استعرضنا في العقد بوجه عام في الجزء الأول من الوسيط ^([143]) .

413 – الاتفاق على أن يكون البيع مفسوخاً : يغلب أن يكون المتبايعان قد أرادا بهذا الشرط أن يرددا في ألفاظ صريحة القاعدة التي سبق أن بسطناها فيما يتعلق بالفسخ القضائي . ومن ثم ، لا يغني هذا الشرط عن إعذار البائع للمشتري ، ولا من الالتجاء إلى القضاء للحصول على حكم بفسخ البيع ويكون هذا الحكم منشئاً لا كاشفاً ، ولا يسلب القاضي سلطته التقديرية فيجوز بالرغم من وجود هذا الشرط أن يمنح المشتري أجلا لدفع الثمن ويرفض طلب الفسخ ^([144]) . بل أن هذا الشرط لا يمنع من توقي الحكم بالفسخ ، بأن يدفع الثمن قبل أن يصدر الحكم النهائي بالفسخ ، وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا تعهد المشتري بأداء باقي الثمن في ميعاد عينه ، فإن لم يؤده في هذا الميعاد كان البائع الحق في فسخ البيع ولو كان قد سجل ، فهذا ليس إلا ترديداً لقاعدة الفسخ القضائي ^([145]) .

$ 832 $

على أنه قد يتضح من الظروف أن المتبايعين أرادا بهذا الشرط أن يحتما فسخ البيع ، فيبقي وجوب الإعذار ووجوب الالتجاء إلى القضاء ، ولكن لا يملك القاضي في هذه الحالة إعطاء مهلة للمشتري لدفع الثمن ، ويتعين عليه الحكم بفسخ البيع وحكمه ويكون منشئاً لا كاشفاً .

414 – الاتفاق على أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه أو مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم : الشرط على هذا النحو لا يعفي من الإعذار . فإذا لم يعذر البائع المشتري أن يدفع الثمن ، ورفع دعوى الفسخ ، جاز للمشتري أن يتوقي الفسخ بدفع الثمن في بداية الدعوى دون إبطاء . فإذا أبطأ في ذلك ، اعتبر رفع الدعوى بمثابة إعذار ، وفسر الشرط في الغالب على أنه يسلب القاضي سلطته التقديرية فلا يستطيع إعطاء اجل المشتري لدفع الثمن ، ويتعين عليه الحكم بفسخ البيع ^([146]) . ولا تعارض بين الإعذار الواجب وطلب الفسخ ، فإن إعذار البائع المشتري أن يدفع الثمن لا يكون نزولا منه عن المطالبة بفسخ البيع ، بل هو شرط واجب لرفع الدعوى بالفسخ . وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا اشترط فسخ البيع من تلقاء نفسه عند عدم دفع الثمن كان على القاضي إيقاع الفسخ على المشتري إذا لم يدفع الثمن بعد إعذاره ، ما لم يعف البائع بمقتضى العقد من هذا الإعذار ، ومفهوم هذا بلا شبهة أن البائع يجب عليه إذا اختار الفسخ أن يعذر المشتري بانذاره أي تكليفه بالوفاء فإذا لم يدفع البائع في حل من إعمال خياره في الفسخ . وإذن فباطل زعم المشتري أن الإنذار الموجه إليه من البائع بوفاء التزاماته في مدي أسبوع وإلا عد العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه يجب اعتباره تنازلا من البائع عن خيار الفسخ ، فإن هذا الإنذار واجب قانوناً لاستعمال الشرط الفاسخ الصريح ^([147]) .

فالثابت إذن أن هذا الشرط لا يعفي من الإعذار ^([148]) وهو أيضاً لا يعفي من رفع الدعوى بالفسخ من مطالبة المشتري بتنفيذ البيع ودفع الثمن بدلا من المطالبة بفسخ البيع ، فإن فسخ البيع لا يقع من تلقاء نفسه إلا إذا أراد البائع ذلك ويبقى هذا بالخيار بين الفسخ والتنفيذ .

ولكن إذا اقتصر البائع على اشتراط أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه ، فإن الحكم بالفسخ يكون منشئاً لا كاشفاً . أما إذا أضاف إلى هذا الشرط أن يكون الفسخ دون حاجة إلى حكم ، أو اشترط أن يكون البيع مفسوخاً دون حاجة إلى الحكم ، فإن الحكم بالفسخ يكون كاشفاً لا منشئالا كاشفاً . أما إذا أضاف إلى هذا الشرط أن يكون الفسخ دون حاجة إلى حكم ، أو اشتراط أن يكون البيع مفسوخاً دون حاجة إلى حكم ، فإن الحكم بالفسخ يكون كاشفاً لا منشئا .

$ 843$

ولا يوجد فرق عملي بين الحالتين ، فسواء كان الحكم منشئاً للفسخ أو كاشفاً عنه ، فقد قدمنا أن الفسخ يكون له أثر رجعي ويعتبر البيع كأن لم يكن .

415 – الاتفاق على أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسخ دون الحاجة إلى حكم أن اعذار ، أو مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى اعذار : والشرط على هذا النحو قد وصل إلى أعلي مراتب القوة ^([149]) .

فإذا لم يف المشتري بالثمن في الميعاد ، اعتبر العقد مفسوخاً دون حاجة إلى إعذار ^([150]) فإذا نازع المشتري في أعمال الشرط ، لم يجد البائع بدا من رفع دعوى بالفسخ ، ولكن لا يملك المشتري في هذه الحالة أن يتفادي الحكم بالفسخ بدفع الثمن ^([151]) ، ولا يملك القاضي أن يمنح المشتري أجلا لدفع الثمن ، ويكن الحكم الصادر بفسخ البيع كاشفاً عن الفسخ لا منشئاً له ^([152]) .

$ 835 $

ولكن يجب أن يكون الاتفاق على الإعفاء من شرط الإعذار صريحاً كما يقضي نص المادة 158 مدني المتقدم الذكر ، فلا يجوز أن يستخلص ضمناً من عبارات العقد . وتكون للمحكمة الرقابة التامة للتحقق من انطباق شرط الفسخ ووجوب إعماله ^([153]) .

ويلاحظ هنا أيضاً أن هذا الشرط لا يمنع البائع من المطالبة بتنفيذ البيع دون فسخه ^([154]) ، وإلا كان تحت رحمة المشتري إذا شاء هذا جعل البيع مفسوخاً بامتناعه عن دفع الثمن ، ويترتب على ذلك أن البيع لا يعتبر مفسوخاً إلا إذا أظهر البائع رغبته في ذلك ، أما برفع دعوى الفسخ ، وإما بمجرد إخطار المشتري بأن العقد قد أصبح مفسوخاً ^([155]) ، ولا يقبل من المشتري التمسك بفسخ البيع إذا كان البائع لم يتمسك بالفسخ ^([156]) .

416 – حكم خاص يبيع المنقول –نص قانوني : وقد ورد في هذا الصدد نص في البيع المنقول يورد حكماً خاصاً بهذا البيع دون بيع العقار . فنصت المادة 461 من التقنين المدني على أنه “في بيع العروض وغيرها من المنقولات ، إذا اتفق على ميعاد لدفع الثمن وتسلم المبيع ، يكون البيع مفسوخاً دون حاجة إلى إعذار أن لم يدفع الثمن عند حلول الميعاد إذا اختار البائع ذلك ، وهذا ما لم يوجد اتفاق على غيره” ^([157])

$ 837 $

ويخلص من هذا النص أن في بيع المنقول يوجد اتفاق يكون بمثابة الشرط الفاسخ في أعلي مراتبه من القوة ، أي بمثابة الاتفاق على أن يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم أو إعذار . وهذا الاتفاق هو الذي يقع بين البائع والمشتري يحدد ميعاداً لدفع الثمن وتسلم المبيع . فيفرض القانون في هذه الحالة أن بائع المنقول يريد تسليم المبيع في مقابل قبض الثمن ، وقد اتفق مع المشتري على ميعاد لذلك . ولما كانت المنقولات سريعة التداول ، ولا يتحمل ما تتحمله العقارات من الإبطاء في التعامل وطول الإجراءات ورفع دعاوى الفسخ ونحوها ، وبخاصة إذا كانت هذه المنقولات عروضاً للتجارة وسلعاً وبضائع يريد صاحبها أن يسلمها إلى مشتريها في ميعاد محدود يقبض ثمنها ، وإلا فهو في حل من بيعها إلى غيره اوعتبار البيع الأول مفسوخاً دون حاجة إلى حكم أو إعذار ، فقد فرض القانون أن اتفاق بائع المنقول مع مشتريه علي ميعاد لدفع الثمن وتسلم المبيع ينطوي على هذا الشرط الفاسخ الذي بموجبه يكون البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم أو إعذار إذا جاء ميعاد تسليم المبيع ودفع الثمن ولم يتقدم لدفع الثمن ^([158]) . وهذا لفرض قابل للإثبات العكس ، فقد يذكر في البيع ما ينقض ذلك ، كأن يتفق مثلا على ألا يفسخ البيع إلا بعد إعذار أو أنه يجوز مد الأجل لدفع الثمن أو نحو ذلك . فإذا لم يقم اتفاق صريح أو ضمني مخالف ، وحل الميعاد المحدد لتسلم المبيع وقبض الثمن ، ولم يتقدم المشتري لدفع الثمن ، اعتبر البيع مفسوخاً دون حاجة إلى حكم أو إعذار ^([159]) ، وكان البائع في حل أن يعتبر المبيع لم ينتقل من ملكه ، أو له أن يتصرف فيه تصرف المالك فيبيعه مرة أخرى أو يفعل فيه ما يشاء ^([160]) . على أن انفساخ البيع على هذا الوجه لا يكون إلا باختيار البائع ، فله ألا يعتبر البيع مفسوخاً ، وان يطالب المشتري بتنفيذه بالرغم من تأخر هذا عن دفع الثمن ، وإلا لاستطاع المشتري أن يفسخ البيع إذا شاء بأن يتأخر عن دفع الثمن ^([161]) .

$ 839 $

ويلاحظ أن الحكم المتقدم الذكر لا يسري إلا في هذه الصورة الخاصة من بيع المنقول للاعتبارات التي تقدم ذكرها . فلا بد أن يكون المبيع منقولا سعلة أو بضاعة أو أسهماً أو سندات أو نحو ذلك ^([162]) ، وان يكون المتبايعان قد اتفقا على ميعاد لتسليم المبيع ودفع الثمن . فلا يسري هذا الحكم في بيع العقار . كذلك لا يسري في بيع المنقول إذا كان البيع غير مؤجل ، كما إذا كان المتبايعان لم يتفق على ميعاد لدفع الثمن وتسلم المبيع فصار الثمن واجب الدفع في الحال والمبيع واجب التسليم فوراً ^([163]) . ولا يسري في بيع المنقول إذا حدد ميعاد لدفع الثمن غير الميعاد الذي حدد لتسلم المبيع ، أو حدد ميعاد لدفع الثمن دون أن يحدد ميعاد لتسلم المبيع فيكون التسلم واجباً في الحال ودفع الثمن واجباً في الميعاد المحدد . أما إذا حدد ميعاد لتسلم المبيع دون أن يحدد ميعاد لدفع الثمن ، فقد رأينا ^([164]) أن الثمن يكون واجباً الدفع في ميعاد تسليم المبيع فيسري الحكم الوارد في المادة 461 مدني ^([165]) .

وفي جميع الصور التي لا يسري فيها الحكم ، وهي الصور التي قدمنا بيانها ، تسري القواعد العامة التي سبق أن قررناها . فلا يكون فسخ البيع فيها لعدم الوفاء بالثمن إلا فسخاً قضائياً بمميزات هذا الفسخ التي سبق ذكرها ، أو فسخاً اتفاقياً إذا وجد شرط فاسخ صريح بالتدرج الذي بسطناه فيما تقدم .

$ 840 $

417 – الآثار التي تترتب على الفسخ الاتفاقي – إحالة : ويترتب على الفسخ الاتفاقي نفس الآثار التي تترتب على الفسخ القضائي وقد سبقت الإشارة إلى ذلك ^([166]) فإذا فسخ البيع بحكم الاتفاق ، في أية صورة من الصور التي تقدم ذكرها ، سواء كان الفسخ بحكم منشئ أو بحكم كاشف أو بغير حكم أصلا ، أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد ، وإذا استحال ذلك جاز الحكم بتعويض ( م 160 مدني ) . وينحل البيع بأثر رجعي ، سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة إلى الغير ، وذلك على التفصيل الذي تقدم بيانه .

المبحث الثاني

تحمل مصروفات البيع

418 – النصوص القانونية : تنص المادة 426 من التقنين المدني على ما يأتي :

“نفقات عقد البيع ورسون “الدمغة ” والتسجيل وغير ذلك من مصروفات تكون على المشتري ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك ” ^([167]) .

ويقابل هذا النص في التقنين المدني السابق 243 / 309 ^([168]) .

$ 841 $

ويقابل في التقنينات المدنية العربية : في التقنين المدني السوري المادة 430 – وفي التقنين المدني الليبي المادة 451 – وفي التقنين المدني العراقي المواد 583 – 585 وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني المادة 431 ^([169]) .

ومصروفات البيع يقوم المشتري عادة بها ، فلا يرجع على البائع بشيء منها لأنه هو الذي يتحملها كما يقول النص ، وذلك ما لم يوجد اتفاق مخالف يجعل البائع يتحمل بعض هذه المصروفات أو كلها ، أو ما لم يوجد عرف مخالف كما هي الحال في السمسرة فقد جري العرف أن يشترك فيها البائع والمشتري مناصفة ^([170]) .

وقد يقوم البائع في بعض الأحيان بمصروفات البيع أو ببعضها ، فما لم يوجد  اتفاق أو عرف مخالف يكون له الرجوع بما أنفقه على المشتري لأنه هو الذي يتحمل مصروفات البيع ^([171]) . كما سبق القول . فنستعرض إذن حالة ما يقوم المشتري بالمصروفات ، ثم حالة ما يقوم البائع بها أو بعضها ويرجع على المشتري بما أنفقه ^([172]) .

419 – المشتري قام بمصروفات البيع : وتشتمل هذه المصروفات عادة على نفقات كتابة عقد البيع ، سواء كتب في ورقة عرفية حيث يتحمل المشتري رسوم “الدمغة “أن كانت هناك رسوم ، أو في ورقة رسمية حيث يتحمل المشتري رسوم الورقة الرسمية . ويدخل في المصروفات أيضاً أتعاب المحامي الذي قام بإعداد عقد البيع وتسجليه . وتدخل أيضاً مصروفات الكشف عن العقار المبيع في جهات الشهر لتثبت مما عليه من الحقوق للغير . وتدخل المصروفات اللازمة لإعداد عقد البيع للتسجيل وما يقتضيه ذلك من نفقات ورسوم التصديق على التوقيعات ويدخل في ذلك توقيع البائع نفسه ^([173]) . وتدخل رسوم التسجيل ذاتها وهي عادة رسوم مرتفعة ، وقد كانت 3,5  %  من الثمن ثم  ارتفعت إلى 5  %  ثم ارتفعت أخيراً إلى 7  %  ^([174]) . وإذا ثقل العقار المبيع امتياز البائع لتأخير دفع الثمن كله أو بعضه ، فإن مصروفات قيد هذا البيع التي يتحملها المشتري . لكن إذا كان على المبيع رهن أو حق عيني آخر ترتب من جهة البائع ، فإن مصروفات شطب القيود الشاهرة لهذه الحقوق العينية تكون على البائع لا على المشتري إلا إذا وجد اتفاق بخلاف ذلك . أما السمسرة فقد قدمنا أن العرف قد جري على أن تكون مناصفة فيما بين البائع والمشتري ، وقد جري العرف أيضاً على أن يأخذ السمسار 2 / 1 2 % من الثمن من كل من البائع والمشتري إلا إذا كان هناك اتفاق على غير ذلك ، فكل من المتبايعين يدفع نصيبه من السمسرة مباشرة إلى السمسار ^([175]) .

كل ما قدمناه وغيره من مصروفات البيع يتحمله المشتري ، وهو الذي يقوم به عادة كما سبق القول ، فلا يرجع بشيء منه على البائع ، إلا إذا وجد اتفاق أو عرف مخالف ^([176]) .

$ 844 $

أما مصروفات تطهير العقار إذا لجأ المشتري إلى تطهيره فتكون على البائع لا على المشتري ^([177]) ، لأن الرهن الذي يظهره المشتري آت من جهة البائع ، وهذا ما لم يوجد اتفاق مخالف . وكذلك يتحمل البائع أية مصروفات للبيع يكون هو الذي تسبب فيها بخطأه ، كما إذا أعطي المشتري بيانات خاطئة عن المبيع كان من شأنها أن زادت مصروفات البيع دون مبرر ، وكما إذا فسخ بخطأه البائع فقد تجعل مصروفات البيع على عاتق البائع على سبيل التعويض ^([178]) .

420 – البائع قام بمصروفات البيع أو ببعضها : وقد يقع كما قدمنا أن يقوم البائع بمصروفات البيع أو بعضها . مثل ذلك أن يقوم بكتابة عقد البيع فيدفع “الدمغة ” ونحوها أو رسوم الورقة الرسمية . ومثل ذلك أيضاً أن يدفع أتعاب المحامي أو كل السمسرة أو مصروفات قيد امتياز على العقار المبيع أو نحو ذلك . ففي هذه الحالات يرجع البائع على المشتري بما دفعه من هذه المصروفات ، ما لم يوجد اتفاق اوعرف مخالف .

وللبائع ، في رجوعه على المشتري بما دفعه من مصروفات البيع ، كل الضمانات التي له في الرجوع عليه بالثمن . فيستطيع أن يحبس المبيع ، وان يطلب فسخ البيع ، إذا لم يسترد هذه المصروفات من المشتري . وله حق امتياز على المبيع يكلف له استرداد هذه المصروفات . والظاهر أيضاً أنه يرجع على المشتري بالفوائد القانونية لما دفعه من مصروفات البيع من وقت دفعها ، على أساس أنه وكيل عن المشتري في دفع هذه المصروفات ، والوكيل يرجع على الموكل بما أنفقه مع الفوائد من وقت الاتفاق ( م 710 مدني )^([179]) .

$ 845 $

المبحث الثالث

تسلم المبيع

421 – النصوص القانونية : تنص المادة 463 من التقنين المدني على ما يأتي :

إذا لم يعين الاتفاق أو العرف مكاناً أو زماناً لتسليم المبيع ، وجب على المشتري أن يتسلمه في المكان الذي يوجد فيه وقت البيع وأن ينقله دون إبطاء إلا ما يقتضيه النقل من زمن ” .

وتنص المادة 464 على ما يأتي :

“نفقات تسلم المبيع على المشتري ، ما لم يوجد عرف أو اتفاق يقضي بغير ذلك ” ^([180])

$ 846 $

وتقابل هذه النصوص في التقنين المدني السابق المادة 284 / 356 ^([181]) .

تقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : في التقنين المدني السوري المادتين 431 – 432 – وفي التقنين المدني الليبي المادتين 452 – 453 – وفي التقنين المدني العراقي المادتين 586 – 587 – وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني المادة 472 ^([182])

^{$ 874 $}

^ونبحث في تسلم المبيع : ( 1 ) كيف يكون التسليم . ( 2) زمان التسليم ومكانه .

( 3 ) نفقات التسلم . ( 4 ) الجزاء على الإخلال بالتزام التسلم .

422 – كيف يكون تسلم المشتري للمبيع : التسلم في أغلب صوره هو العملية المتممة للتسليم ، فقد بينا ^([183]) أن البائع يلتزم بتسليم المبيع ، وذلك بأن يضعه تحت تصرف المشتري بحيث يكون هذا ممكناً من حيازة يستطيع معها أن ينتفع بع الانتفاع المقصود من غير أن يحول حائل دون ذلك ,وفي أكثر الأحوال يقع هذا بأن يقبض المشتري فعلا المبيع من البائع على هذا النحو . فيسلم البائع البيع إلى المشتري ويتسلمه المشتري من البائع ، ويتم التسليم والتسلم في وقت وأحد . ولكن يحدث أن البائع يضع المبيع تحت المشتري ، ويكون المشتري متمكناً من الاستيلاء عليه ، ولكنه لا يستولي عليه فعلا ، فيكون البائع قد قام بالتزامه من تسليم المبيع ، ولم يقم المشتري بالتزامه من تسلمه ، ولا يعتبر المشتري حائزاً للمبيع ^([184]) .

فيلتزم المشتري إذن بأن يتسلم المبيع ، وذلك بالاستيلاء عليه فعلا . وتظهر الأهمية العملية لوجوب تنفيذ المشتري بتسلم المبيع في حالة ما إذا كان التسلم واجباً في موطن البائع أو في موطن آخر غير موطن المشتري وكان البيع منقولا . ففي هذه الحالة إذا لم يتقدم المشتري في الميعاد المحدد للتسلم إلى موطن البائع أو إلى المكان الذي يجب فيه تسلم المبيع ليتسلمه ولينقله من مكانه ^([185]) إلى المكان الذي يريد أن يضعه فيه ، فيخلي بذلك المكان الذي كان شاغلا له عند البائع ، كان المشتري مخلا بالتزامه بتسلم المبيع ، وجاز للبائع وفقاً للقواعد العامة إعذاره وإلزامه بالتسليم أو طلب الفسخ على النحو الذي سنبينه .

$ 848 $

وتسلم المبيع كتسلمه يتم بالأعمال لتي تنفق مع طبيعة المبيع . فتسلم العقار يكون بحيازته بعد أن يخليه البائع على ما قدمناه . وتسلم المنقول يكون بقبضه من البائع أو بحيازته إذا كان المنقول في مكان لا ينقل منه . وتسلم الأوراق المالية يكون بقبضها أو بايداع البائع إياها لحساب المشتري في مصرف . وقد يتسلم المشتري المنقول بتسلم مفاتيح المنزل أو المخزن أو الصندوق أو أي مكان آخر يحتوي على هذا المنقول ، أو بتحويل البائع له سند الإيداع أو التخزين إذا كان المنقول مودعاً أو مخزناً في جهة ما أو يتسليمه هذا السند إذا كان لحامله وإذا كان المبيع حقاً مجرداً كحق المرور أو حق شخصي ، فقد يتم التسلم بأخذ المشتري السند الحق أو باستعماله للحق فعلا . والتسليم الحكمى من جانب البائع يتضمن تسلماً حكمياً من جانب المشتري ، فالمشتري الذي يشتر شيئاً كان في حيازته قبل البيع ويستبقيه في حيازته كمشتر يكون قد تسلم المبيع تسلماً حكمياً ، وترك المشتري المبيع للبائع يحوزه بسبب آخر كإيجار أو رهن أو وديعة يعد تسلما حكمياً من المشتري للمبيع ، وإذا آجر المشتري المبيع ، وقبضه المستأجر من البائع رأساً كان هذا تسلماً حكمياً للمبيع من المشتري . وقد سبق أن بسطنا القول في كل عند الكلام في طريقة تسليم المبيع ^([186]) .

423 – زمان تسلم المبيع ومكانه : زمان تسلم المبيع ومكانه يكونان عادة هما زمان تسليم المبيع ومكانه فالبائع يلتزم بتسليم المبيع إلى المشتري في زمان معين وفي مكن معين سبق بيانهما ^([187]) ، ويكون المشتري عادة ملتزماً بتسليم المبيع من البائع في نفس الزمان والمكان ، إذ يغلب كما قدمنا أن التسليم يعقبه التسليم دون إبطاء إلا ما يقتضيه التسليم من زمن . فعند ما يسلم البائع المبيع للمشتري ، يتسلمه المشتري فوراً في نفس الزمان وفي نفس المكان .

على أنه يتراخي تسلم المبيع من المشتري عن تسلمه من البائع . وذلك بأن يحدد الاتفاق أو العرف زماناً للتسلم يلي الزمان الذي يتم فيه التسليم ، كأن  يكون المبيع منقولا مودعاً في مكان معين فيتفق المتبايعان على أن يضع البائع تحت تصرف المشتري مفاتيح هذا المكان بإيداعها في جهة معينة يستطيع المشتري أن يأخذها منها في أي وقت شاء على إلا يتأخر عن تسلم المفاتيح أكثر من ثلاثة أيام من وقت إيداعها . أما أن يكون التسلم غير مكان التسليم فهذا مما لا يتصور فحيث يتم التسليم يقع التسليم .

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “كما أن البائع يلتزم بتسليم المبيع ، كذلك المشتري يلتزم بتسلمه . وزمان التسلم ومكانه يحددهما عقد البيع ، وهما يكونان عادة زمان ومكان التسليم . فإذا لم يوجد اتفاق أو عرف يحدد ذلك ، وجب أن يتم التسلم دون إبطاء بمجرد التسليم من البائع ، إلا ما يقتضيه التسلم من زمن ، ووجب أن يكون في مكان التسليم ^([188]) .

424 – نفقات تسلم المشتري للمبيع : قدمنا أن نفقات تسليم المبيع تكون عادة على البائع ، فيتحمل هذه مصروفات حزم المبيع ونقله إلى مكان التسليم ونفقات الوزن والمقاس والكيل والعد إذا كان المبيع يفرز بإحدى هذه الطرق ، ومصروفات إرسال مفاتيح الدار المبيعة أو المكان الذي يوجد فيه المبيع إلى المشتري ، والرسوم الجمركية المستحقة على البضائع المبيعة التي يستوردها البائع ، وغير ذلك من مصروفات مما سبق بيانه ^([189]) . أما نفقات تسلم المبيع فتكون على المشتري لا على البائع ، وقد نص على هذا الحكم صراحة كما رأينا في المادة 464 مدني ، وهي ليست إلا تطبيقاً محضاً للقواعد العامة المقررة في هذا الشان والتي تقضي بأن “تكون نفقات الوفاء على المدين ، إلا إذا يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك “( م  348 مدني ) ، والالتزام بالتسليم المدين فيه هو المشتري ومن ثم تكون نفقات عليه ، كما أن الالتزام بالتسليم المدين فيه هو البائع فكان هو الذي يتحمل النفقات .

ومن مصروفات تسلم المبيع مصروفات نقله من مكان التسليم والتسلم إلى المكان  الذي يريده المشتري ، فكما أن البائع يتحمل مصروفات نقل المبيع إلى مكان التسليم والتسلم يتحمل المشتري نفقات نفسه من هذا المكان . وإذا كان المبيع ثمراً على الشجر –كشجر المانجو والموالح والموز ونحوها –ويبيع على هذه الحالة ، فمصروفات قطعة من الشجر تكون على المشتري لا على البائع ، وكذلك الحال في كل محصول بيع في الأرض قائماً لا مقطوعاً . وإذا كان المبيع مما يجب تصديره وكان تسليمه عند الشحن في مكان التصدير ، فإن المصروفات شحنه وإرساله إلى أن يفرغ في محطة الوصول تكون على المشتري لأنها مصروفات أنفقت لتسلم المبيع أما إ ذا كان تسليم المبيع عند التفريغ في محطة الوصول ، فإن مصروفات شحنه وإرساله إلى هذا المكان تكون مصروفات أنفقت لتسليم المبيع لا لتسلمه ، فتكون على البائع لا على المشتري . وكذلك الحال في الرسوم التي تجبي على المبيع وقت خروجه من محطة التصدير ورسوم “الترانزيت ” أثناء العبور وللرسوم التي تجبي عند الوصول البضاعة إلى محطة التفريغ ، كل هذه الرسوم يتحملها المشتري إذا كان مكان التسلم هو محطة الشحن ، ويتحملها البائع إذا كان مكان التسلم هو محطة التصدير .

وهذا كله ما لم يقض الاتفاق أو العرف بغيره ، فعند ذلك يسري الاتفاق أو العرف . فقد يقضي العرف التجاري بأن مصروفات التفريغ تكون على المشتري ، فيتحملها ولو كان التسلم في مكان التفريغ . وقد يتفق المتبايعان على أن يكون التسليم خالصاً من أجر الشحن ومن الرسوم الجمركية ، وعند ذلك يتحمل البائع الرسوم التي تجبي في نقل المبيع وقت الخروج وأثناء العبور وعند الوصول ولو كان التسلم في مكان الشحن . ولكنه لا يتحمل الرسوم التي تجبي على استهلاك المبيع في هذه الحالة ، بل الذي يتحملها هو المشتري لأنه هو الذي يستهلكها ، وذلك ما لم يكن هناك اتفاق على غيره ^([190]) .

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “أما ما يقتضيه التسلم من نفقات –في النقل والشحن وغير ذلك –فهو  على المشتري ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك ونفقات نقل المبيع إلى مكان التسليم تدخل ضمن نفقات التسليم فهي على البائع ، ونفقات نقله من مكان التسليم إلى مكان التسلم ( إقرأ المكان الذي يريده المشتري فإن مكان التسلم هو نفس مكان التسليم كما سبق القول ) إذا كان المكانان مختلفين تكون على المشتري ، وإذا كان المشتري في مكان غير مكان البائع ، واشترط التسليم خالص الأجر ، وجب على البائع أن ينقل المبيع إلى مكان المشتري ونفقات النقل عليه . بل قد يشترط المشتري أن يكون التسليم خالصاً ، لا من أجر الشحن وحده ، بل كذلك من الرسوم الجمركية ، فيتحمل البائع هذه الرسوم سواء كانت تجبي وقت خروج البضاعة من بلد البائع ، أو أثناء عبورها في الطريق ، أو عند وصولها إلى بلد المشتري . أما رسوم الاستهلاك التي قد تجبي عند تسلم المبيع ، فهي على المشتري . وغني عن البيان أن هذه الأحكام ليست من النظام العام ، فيجوز الاتفاق على غيرها ^([191]) .

425 – الجزاء على إخلال المشتري بالتزام تسلم المبيع :فإذا أخل المشتري بالتزامه من تسلم المبيع ، بأن كان مكان التسلم في موطن البائع ولم يتقدم لتسلمه ، أو كان في جهة أخرى ولم يذهب إليها للتسلم ، أو كان في موطنه هو فأتي له البائع بالمبيع فرفض تسلمه ، أو تخلف المشتري عن تسليم المبيع في الميعاد المحدد للتسليم ، جاز للبائع أن يطلب إيداع المبيع على ذمة المشتري بمصروفات يتحملها المشتري ، أو يتم عن طريق الحكم على المشتري بغرامة تهديدية يدفعها عن كل يوم من أيام التأخر عن التسلم ، أو يتم بطريق آخر من الطرق المقررة للتنفيذ العيني ^([192]) . ويستبق ذلك كله إعذار البائع للمشتري أن ينفذ التزامه بتسليم المبيع .
كذلك يجوز للبائع بع إعذار المشتري ، أن يطلب فسخ البيع ، ويبقى ويبقى للقاضي سلطته التقديرية ، فإذا رأي مبرراً للفسخ قضي به وإلا أعطي المشتري مهلة لتسلم المبيع ، وفقاً للقواعد المقررة في الفسخ القضائي . وقد يوضع في البيع شرط فاسخ اتفاقي ، فيتبع في شأنه جميع القواعد التي سبق ذكرها في شان الفسخ الاتفاقي عند عدم دفع الثمن ^([193]) .

وسواء طلب البائع التنفيذ العيني أو الفسخ ، فله في الحالتين أن يطلب تعويضاً عما أصابه من الضرر بسبب تخلف المشتري عن تنفيذ التزامه بتسليم المبيع ، وذلك كأجرة المكان الذي بقى مشغولا بالمبيع بعد حلول وقت تسلمه ^([194]) .

 الباب الثاني

عقد المقايضة

$ 855 $

نظرة عامة

في عقد المقايضة

426 – النصوص القانونية : تنص المادة 482 من التقنين المدني على ما يأتي :

” المقايضة عقد به يلتزم كل من المتعاقدين أن ينقل إلى الآخر ، على سبيل التبادل ، ملكية ما ليس من النقود” .

وتنص المادة 483 على ما يأتي :

“إذا كان للأشياء المتقايض فيها قيم مختلفة في تقدير المتعاقدين ، جاز تعويض الفرق بمبلغ من النقود يكون معدلا” ^([195]) .

وتقابل هذه النصوص في التقنين المدني السابق المادتين 356 – 357 من التقنين المدني الوطني ^([196]) .

$ 856 $

وتقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : في التقنين المدني السوري المادتين 450 – 451 – وفي التقنين المدني الليبي المادتين 471 – 472 – وفي التقنين المدني العراقي المادة 599 – وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني المواد 499 – 501 ^([197])

427 – تمييز عقد المقايضة عن عقد البيع : ويظهر من النصوص المتقدم ذكرها أن عقد المقايضة يتميز عن عقد البيع في أن عقد البيع مبادلة شئ بمبلغ من النقود وهو الثمن ، أما عقد المقايضة فهو مبادلة شيء بشيء لا يكون أيهما مبلغاً من النقود . ففي البيع يوجد مبيع وثمن ، أما في المقايضة فلا يوجد ثمن  ولكن يوجد مبيع إذ الشيئان المتقايض فيهما يكون كل منهما في حكم المبيع ^([198]) .

والمقايضة ليست فحسب مبادلة حق ملكية بحق ملكية آخر ، كمبادلة دار بأرض أو سيارة بآلة زراعية أو أرض بمواش أو نحو ذلك . بل هي تكون مبادلة حق عيني آخر أو حق شخصي بالملكية أو بأي حق عيني أو شخصي آخر كمبادلة رقبة دار بحق انتفاع في دار أخرى أو في أرض ، ومبادلة حق انتفاع بحق انتفاع أو بحق ارتفاف ، ومبادلة حق انتفاع أو حق ارتفاق بحق شخصي ^([199]) .

ولكن لا بد من أن تكون المقايضة مبادلة حق بحق ، فإذا بودل حق بعمل أو بامتناع عن عمل أو بودل عمل بعمل أو عمل بامتناع عن عمل ، كما إذا أعطي شخص أرضاً لآخر في نظير أن يقوم له بعمل معين أو في نظير أن يمتنع عن عمل معين ، فهذا العقد ليس مقايضة بل هو عقد غير مسمي .

ولا بد أن تكون المقايضة كما قدمنا مبادلة حق غير نقدي ، فلا تدخل النقود في عقد المقايضة ، وهذا هو الذي يميزها عن عقد البيع . ومع ذلك فقد يدخل المقايضة نقود تكون معدلا (soulte ) ، فيما إذا كانت الأشياء المتقايض فيها لها قيم مختلفة في تقدير المتعاقدين . فإنه يجوز ، طبقاً للمادة 483 مدني المتقدم ذكرها ، تعويض الفرق بمبلغ من النقود يكون معدلا . فإذا قايض شخص بدار مملوكة له على ارض مملوكة لأخر ، وكانت قيمة الدار ألفين وقيمة الأرض ألفاً وخمسمائة في نظر المتقايضين ، فإن صاحب الدار يأخذ في مقابل داره الأرض ومعها معدل من النقود مقداره خمسمائة ، ويبقى العقد مع ذلك عقد مقايضة . وقد اختلفت الآراء ، في هذا الصدد ، فيما يميز عقد المقايضة بمعدل عن عقد البيع . فذهب رأي إلى وجوب الرجوع إلى نية المتعاقدين ، فإن أرادا العقد بيعاً  فهو بيع مقايضة . وذهب رأي ثان إلى جعل العقد بيعاً إذا كان المعدل أكثر من قيمة الشيء الذي قرن به لتكميل قيمته ، فإن كان المعدل أقل فالعقد مقايضة . وذهب رأي ثالث ، وهو الرأي الصحيح ، إلى أن العقد يكون مقايضة إلا إذا كان المعدل يزيد بكثير على قيمة الشيء الذي قرن به لتكمل قيمته بحيث يعتبر هذا الشيء هو المكمل للمعدل لا المعدل هو المكمل للشيء . ففي المثل السالف الذكر إذا كانت الدار قيمتها ألفان والأرض قيمتها خمسمائة ، فبودلت الدار بالأرض ومعها ألف وخمسمائة ، كان العقد بيعاً لا مقايضة ^([200]) .

428 – تطبيق أحكام البيع على المقايضة بالقدر الذي تسمح به طبيعتها –نص قانوني –وتنص المادة 485 من التقنين المدني على ما يأتي : “تسري على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة ، ويعتبر كل من المتقايضين بائعاً للشيء الذي قايض به ، ومشترياً للشيء الذي قايض عليه . “^([201]) .

$ 859 $

ويخلص من هذا النص أن المقايضة تسري عليها في الأصل أحكام البيع ، فيعتبر كل متقايض بائعاً للشيء الذي كان مملوكاً له وقابض به ، ومشترياً للشيء الذي كان مملوكاً للطرف الآخر وقابض هو عليه . غير أن طبيعة المقايضة –وترجع إلى أنه لا يوجد فيها مبيع وثمن بل مبيع ومبيع كما قدمنا –قد تقضي ببعض مفارقات عن أحكام البيع ، فنورد ما بين المقايضة والبيع من موافقات وما بينهما من مفارقات .

1 – الموافقات بين المقايضة والبيع

429 – الأركان الاثار –تسري أحكام البيع على النحو المتقدم الذكر بالنسبة إلى أركان المقايضة وبالنسبة إلى الآثار التي تترتب عليها .

430 – أركان المقايضة –المقايضة كالبيع عقد رضائي ، يتم بتوافقالإيجاب والقبول ^([202]) ولا يشترط فيها شكل خاص ، ويثبت طبقاً للقواعد العامة في الإثبات بقيمة أحد الشيئين المتقايض فيها إذا المفروض أنهما متساويان في القيمة ، وإلا فكل التزام تقدر قيمته بقيمة الشيء محل هذا الالتزام . وأركان المقايضة التراضي والمحل والسبب .

$ 860 $

ويشترط في التراضي أن يوجد ، وأن ينصب على المقايضة لا مجرد وعد بها .

على أن الوعد بالمقايضة يجوز كما يجوز الوعد بالبيع ، وتسري على الوعد بالمقايضة يجوز كما يجوز الوعد بالبيع ، وتسري على الوعد بالمقايضة الأحكام التي تسري على الوعد بالبيع ^([203]) . ولا يكفي وجود التراضي ، بل يجب أيضاً أن يكون صحيحاً والتراضي لا يكون صحيحاً إلا إذا كان خالياً من العيوب الرضاء : الغلط والتدليس ^([204]) والإكراه والاستغلال . وخيار الرؤية في المقايضة ، كخيار الرؤية في البيع ، ينتهي إلى وجوب تعيين الشيء المتقايض عليه وعيه وعلم المتقايض . وتدخل الأوصاف على المقايضة كما تدخل على البيع ، فتجوز مثلا المقايضة بشرط التجربة وبشرط المذاق ، وتسري نفس الأحكام التي تسري على بيع التجربة وبيع المذاق .

والركن الثاني للمقايضة هو الشيئان المتقايض فيهما . ويشترط في كل منهما ما يشترط في البيع ، إذ أن كلا منهما في حكم البيع كما قدمنا . فيجب أن يكون الشيء المتقايض فيه موجوداً ، والشيء المتنازع فيه لا يجوز أن يتعامل فيه عمال القضاء ولا المحامي بالمقايضة مع موكله على النحو الذي رأيناه في البيع ^([205]) . ويجب أن يكون الشيء المتقايض فيه معيناً تعييناً كافياً ، وتجوز المقايضة في شيء جزاف وفي شيء يعين بالتقدير كيلا أو مقاساً أو وزناً أو عداً ، فيجوز مقايضة عشرة أرادب من القمح بعشرين أردباً من الذرة مثلا . ويجوز تعيين الشيء المتقايض فيه عن طريق العينة كما يجوز تعيين المبيع ، ويصح أن يكون الشيء  المتقايض فيه حصة شائعة كما يصح ذلك في المبيع . ويجب أن يكون الشيء المتقايض فيه صالحاً للتعامل فيه ، وبخاصة يجب أن يكون مشروعاً . ويجب أخيراً أن يكون الشيء المتقايض فيه مملوكاً للمتقايض ، والمقايضة يملك الغير كبيع ملك الغير قابلة للإبطال لمصلحة المتقايض الآخر . كذلك المقايضة في مرض المورث كالبيع في مرض الموت ، ويفرض فيها أنها تستر تبرعاً فتأخذ حكم الوصية . وحكم مقايضة الوارث بمال التركة قبل سداد الدين هو حكم تصرفه بالبيع ، وكذلك يسري حكم البيع في المقايضة بالمال المحجوز عليه وفي مقايضة المعسر بماله .

والركن الثالث في المقايضة هو السبب ، وتسري فيه الأحكام العامة المقررة في نظرية السبب

431 – الآثار التي تترتب على المقايضة –والآثار التي تترتب على المقايضة هي نفس الآثار التي تترتب على البيع من حيث التزامات البائع لا من حيث التزامات المشتري . فيلتزم كل من المتقايضين بنقل ملكية الشيء الذي يقايض به إلى الطرف الآخر ، كما يلتزم بتسليمه إياه وبضمان التعرض والاستحقاق وبضمان العيوب الخفية .

وتنتقل ملكية الشيء المتقايض فيه من مالكه إلى المتقايض الآخر بمجرد تمام المقايضة في المنقول المعين بالذات ، وبالإفراز فيما عين بنوعه ، وبالتسجيل في العقار ^([206]) . ويترتب على انتقال الملكية في المقايضة ما يترتب على انتقال  الملكية في البيع . ويجوز أن تكون المقايضة سبباً صحيحاً في تملك العقار بالتقادم القصير ^([207]) وفي تملك المنقول بالحيازة .

ويلتزم كل متقايض بتسليم الشيء الذي قايض به إلى المتقايض الآخر في الحالة التي كان عليها وقت المقايضة . وحكم العجز والزيادة في مقدار الشيء المتقايض فيه هو نفس حكم العجز والزيادة في مقدار البيع ^([208]) . والطريقة التي يتم بها التسليم ، وزمان التسليم ومكانه ونفقاته ، وجزاء الإخلال بهذا الالتزام ^([209]) ، كل ذلك تسري عليه الأحكام التي تسري على الالتزام بالتسليم في البيع ويتحمل كل متقايض تبعة هلاك الشيء الذي قايض به إذا وقع الهلاك قبل التسليم ، بالتفصيلات التي قررناها في البيع .

ويلتزم كل متقايض بضمان التعرض والاستحقاق في الشيء الذي قايض به على النحو الذي رأيناه في البيع ^([210]) . ولكل منهما حبس الشيء الذي قايض به  أو فسخ المقايضة إذا استحق الشيء الذي قايض عليه أو ظهر فيه عيب يوجب الضمان ^([211]) .

$ 864 $

المفارقات بين المقايضة والبيع

432 – مبدأ عام : يمكن القول بوجه عام أن أحكام البيع المتعلقة بالثمن أو بالتزامات المشتري الراجعة إلى الثمن لا تسري في عقد المقايضة ، لتعارض هذه الأحكام مع طبيعة المقايضة . فالمقايضة ليس فيها ثمن كما قدمنا ، فأحكام البيع المتعلقة بالثمن ليس لها محل في عقد المقايضة ، ولا تسري في هذا العقد بداهة . فإذا دخل عنصر النقد في المقايضة –ويتحقق ذلك في المقايضة بمعدل من ا لنقود –سرت أحكام الثمن على هذا المعدل وحده بالمقدار الذي لا يتعارض مع عقد المقايضة ^([212]) ، فيثبت مثلا حق امتياز للمتقايض الدائن بالمعدل على الشيء الذي قايض به ^([213]) . والتزام المشتري الذي لا يتعلق بالثمن ، وهو التزام بتسليم المبيع ، تسري أحكامه في عقد المقايضة كما تسري في عقد البيع .

433 – تطبيقات لهذا المبدأ العام – نص قانوني :ومن أهم تطبيقات هذا المبدأ أن الأحكام التي تتعلق بوجوب أن يكون الثمن نقوداً  وأن يكون مقدراً أو قابلا للتقدير وأن يكون جدياً ، وما يتصل ببخس الثمن من أحكام الغبن الفاحش ^([214]) في البيع ، كل هذه الأحكام لا محل لتطبيقها في عقد المقايضة .

كذلك الأحكام المتعلقة بالتزامات المشتري فيما يرجع منها إلى الثمن ، كالتزامات الوفاء بالثمن ودفع الفوائد وزمان دفع الثمن ومكانه ، كل هذه الأحكام لا محل لسريانها في عق المقايضة . إلا أن الأحكام المتعلقة بتملك المشتري لثمر المبيع ونمائه وتحمل نفقاته ، وحبس المشتري للثمن ( ويقابله الشيء المقايض به ) حتى يستوفي المبيع غير مهدد بتعرض أو استحقاق وغير معيب ، وحبس البائع للمبيع حتى يستوفي الثمن ( ويقابله الشيء المقايض عليه ) ، وفسخ العقد لعدم الوفاء بالثمن ( ويقابله الشيء المقايض عليه ) أو لعدم تسليم المبيع أو لعدم نقل ملكيته ، كل هذه الأحكام تسري في عقد المقايضة كما تسري في عقد البيع ^([215]) .

ومما يترتب على أن المقايضة لا يوجد فيها ثمن ما يأتي : ( 1 ) لا يتصور في المقايضة عادة . ( 2 ) لا يقع عادة في المقايضة صورة تقابل البيع بالتقسيط أو تقابل لإيجار الساتر للمبيع . ( 3 ) لا يقع عادة في المقايضة صورة يقابل بيع الوفاء ^([216]) .  ( 4 ) لا يقع عادة في المقايضة صورة تقابل البيع مع حق التقرير بالشراء عن الغير . (5 ) لا تسري في المقايضة الأحكام المتعلقة باسترداد الحق المتنازع فيه ^([217]) ، ولا أحكام العجز في المقدار ^([218]) . ( 6 ) لا يوجد حق امتياز لأي حق المتقايضين على الشيء الذي قايض به ، لأن حق الامتياز إنما قرره القانون لضمان الثمن . ولكن إذا وجد في المقايضة معدل ، كان مضموناً بحق امتياز كما سبق القول . ( 7 ) لا شفعة في المقايضة ^([219]) .

ومما يترتب على أنه كما يعتبر كل من المتقايضين بائعاً لما قايض به يعتبر كذلك كل منهما مشترياً لما قايض عليه ، ما نصت عليه المادة 484 مدني من أن “مصروفات عقد المقايضة وغيرها من النفقات الأخرى يتحملها المتقايضان مناصفة ، ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك “( 1 ) . والأصل في عقد البيع أن مصروفات البيع يتحملها المشتري كما قدمنا ، فإذا أردنا تطبيق هذا الحكم على المقايضة وجب اعتبار كل من المتقايضين مشترياً لما قايض عليه ، ووجب  تبعاً لذلك تقسيم هذه المصروفات مناصفة بينهما ^([220]) . وبوجه خاص وجب تقسيم رسوم التسجيل ^([221]) بينهما مناصفة ، دون اعتداد بما عسي أن يوجد من فرق في القيمة بين البدلين . وهذا كله ما لم يوجد اتفاق ^([222]) . أو عرف يقضي بغيره ^([223]) .

---

( [1] ) يذكر تقنين الموجبات والعقود اللبناني ( م 465 ) من هذه الالتزامات الثلاثة التزامين دفع الثمن وتسلم المبيع .

( [2] ) وليس من الضروري أن يكون المشتري هو الملتزم بدفع الثمن ، فقد يلتزم الغير في نفس عقد البيع بدفع الثمن وتكون ملكية المبيع للمشتري ( جوسران 2 فقرة 1027 – وأنظر آنفاً فقرة 203 في الهامش وتكون العلاقة ما بين البائع والمشتري هي العلاقة ما بين المتبايعين فيلتزم البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري وتسليمه إياه وضمان التعرض والاستحقاق والعيوب الخفية ، ويلتزم المشتري بتسلم المبيع ، ولكن الغير هو الذي يلتزم نحو البائع بدفع الثمن والمصروفات ، فتكون علاقته بالبائع علاقة معاوضة ، أما علاقته بالمشتري فتكون علاقة تبرع إذا كان متبرعاً له بالثمن ، أو بمقابل إذا كان يفي له ديناً أو يعطيه قرضاًُ أو نحو ذلك ( بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2493 – أنسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ vente فقرة 1567 – فقرة 1569 ) .

( [3] ) وقد يقل الثمن الذي يلتزم المشتري بدفعه عن الثمن المتفق عليه كما في حالة استغلال البائع للمشتري ، وقد يزيد كما في حالة الشراء لعقار قاصر بغبن فاحش ( الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 277 – الأستاذ جميل الشرقاوي فقرة 78 – الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 99 ص 221 ) .

( [4] ) أنظر آنفاً فقرة 203 وما بعدها .

( [5] ) وكان هذا النص يقابل في التقنين المدني السابق : م 228  /  406 – يجب على المشتري وفاء الثمن في الميعاد والمكان المعينين في عقد البيع وبالشروط المتفق عليها فيه . م 284 – 356 – ومصاريف المشال ومصاريف دفع الثمن تكون على المشتري ، وهذا إن لم يقض العرف التجاري بخلاف ذك في جميع الأحوال .

( والحكم وأحد في التقنين السابق والجديد – أنظر أيضاً م 571 عراقي وم 466 لبناني )

( [6] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 140 .

( [7] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 128 – ص 129 في الهامش .

( [8] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادتين 603 و 604 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : ” م 603 :لا يتقاضى البائع فوائد قانونية عن الثمن إلا إذا أعذر المشتري أو إذا أسلمه الشيء المبيع وكان هذا الشيء قابلا أن ينتج ثمرات أو أية أرباح أخرى ، هذا ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغيره – م 604 :للمشتري ثمر المبيع ونماؤه من وقت أن يصبح الثمن مستحقاً ، وعليه تكاليف المبيع من هذا الوقت أيضاً ، هذا ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي نيره ” . وفي لجنة المراجعة أدمجت المادتان في مادة واحدة من فقرتين للارتباط

( [9] ) انظر آنفاً فقرة 239 .

( [10] ) انظر آنفاً فقرة 283 .

( [11] ) أنظر ما قدمناه في هذه المسألة آنفاً فقرة 283 .

( [12] ) وقد قضت محكمة النقض بأن من آثار عقد البيع نقل منفعة المبيع إلى المشتري وبذلك تكون له ثمرته من تاريخ إبرام العقد حتى لو كان الثمن مؤجلا ، وذلك ما لم يوجد اتفاق مخالف . وإذن فمتي كان الثابت في عقد البيع أن المشتري لم يدفع الثمن إلى البائع إنما التزام بدفعه رأسا إلى البنك المرتهن لأطيان البائع الشائعة فيها الأطيان المبيعة خصماً من دين الراهن ، فإن ريع الأطيان المبيعة يكون حق المشتري من يوم إبرام عقد البيع الصادر إليه ، حتى ولو لم يقم بتنفيذ التزامه بدفع الثمن إلى البنك المرتهن ( نقض مدني 15 فبراير سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 67 ص 351 ) . وقضت محكمة استئناف أسيوط بأن للمشتري الراسي عليه المزاد ما للمشتري العادي من الحقوق ، ومن ضمن ذلك استحقاقه لثمرات العين من يوم مرسي المزاد عليه . فإذا لم يقم بدفع الثمن طبقاً لشروط قائمة المزاد ، فللدائنين أو المدين أو المدين في هذه الحالة إرغامه على الدفع بالطرق الجبرية واحتساب فائدة على الثمن من يوم مرسي المزاد في حالة ما إذا كانت العين مثمرة أو من يوم تكليفه بالوفاء تكليفاً رسمياً إذا لم يكن كذلك ( استئناف أسيوط 29 مايو سنة 1929 المجموعة الرسمية 30 رقم 115 ص 217 ) .

( [13] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 140 .

( [14] ) ولكن يوجد ما يمنع ، أن يتفق المتعاقدان على أن يكون للمشتري ثمار المبيع من أي وقت آخر ، من تاريخ سابق على تسجيل العقد أو على البيع نفسه أو على تسليم ، فيجوز إذن أن يتفقا على أن يكون إيجار الأطيان المبيعة للمشتري من تاريخ العقد الابتدائي ، وقد يستخلص هذا الاتفاق ضمنا من الاتفاق على أن يكون تسليم الأطيان من تاريخ العقد الابتدائي ( نقض مدني 5 أبريل سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 106 ص 636 ) .

( [15] ) وقد قضت محكمة النقض بأن وجود عقد إيجار ثابت التاريخ قبل البيع ليس من شأنه أن يمحو حق المشتري في الثمرة من تاريخ البيع ، فإذا كان المستأجر قد احتفظ بالأجرة فعليه أن يؤديها إلى المشتري من هذا الوقت ، أما إذا قد أداها إلى البائع ، فعلى البائع أن يردها إلى المشتري من هذا الوقت ، أما إذا كان قد أدها إلى البائع ، فعلى البائع أن يردها إلى المشتري ( نقض مدني 10 ديسمبر سنة 1931 مجموعة عمر 1 رقم 16 ص 26 ) . وقضت أيضاً بأنه إذا جاء في عقد بيع حصة من منزل ” أن المشتري ينتفع بإيجارات حصته التي اشتراها ، وأن الإيجار الحالي لهذه الحصة هو كذا ، وأنه لم يتيسر للمشتري قبض حصته بموجب عقود الإيجار يحق له أن يخصم الإيجار الذي يخصه من ثمن المبيع ” ، واستدلت المحكمة بذلك على أن المراد هو جعل المشتري مستحقاً لثمرة الحصة المبيعة مقدرة في السنة الأولي بما كانت هذه الحصة مؤجرة به أي بمبلغ كذا ، ومقدرة فيما بعد في السنوات التالية بما تؤجر به في واقع الأمر وإن نقص عما كانت مؤجرة به في السنة الأولي ، ثم دعمت حكمها على مقتضى هذا التفسير بما يؤيده باعتبارات معقولة ، كان الحكم بعيداً عن رقابة محكمة النقض ( نقض مدني 21 مارس سنة 1935 مجموعة عمر 1 رقم 238 ص 646 ) .

( [16] ) انظر م 417 من تقنين الموجبات والعقود اللبناني آنفاً فقرة 392 في الهامش .

( [17] ) وقد يدخل إنتاج الحيوان أيضاً من المنتجات .

( [18] ) انظر م 369 من تقنين الموجبات والعقود اللبناني ( انظر آنفاً فقرة 392 في الهامش ) .

( [19] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 140 .

( [20] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 140 ص 141 – وقد يقضي العرف بأن يكون إنتاج الحيوان مثلا للبائع حتى وقت التسليم ، أو أن تكون الضرائب عليه إلى هذا الوقت .

( [21] ) وكذلك إذا اتفق المتعاقدان على فوائد دون تحديد سعرها ، فيكون هو السعر القانوني وتبقى الفوائد فوائد اتفاقية ( بودري وسينيا فقرة 521 ص 557 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 167 ) . وإذا اتفق المتعاقدان على سعر اقل من السعر القانوني ، سرت الفوائد بالسعر القانوني لا بالسعر المتفق عليه ( أوبري ورو 5 فقرة 356 هامش رقم 20 ثالثاً –بوردي وسينيا فقرة 529 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 169 ) .

( [22] ) فإذا لم يحدد الاتفاق وقتاً لسريان الفوائد ، سرت من وقت تمام البيع . ويكون ذلك بوجه خاص إذا سبق البيع وعد بالبيع وكان هناك اتفاق على دفع فوائد عن الثمن دون أن يعين موعد سريانها ، فلا تسري هذه الفوائد إلا من وقت أن ينقلب الوعد بالبيع بيعاً تاماً ( بودري وسينيا فقرة 530 – بلانيول وهامل 10 فقرة 147 وص 167 هامش 1 ) .

( [23] ) وقد يتفق المتعاقدان على دفع الفوائد بسعر معين عن ثمن مؤجل على أن تسري هذه الفوائد من وقت البيع إلى وقت حلول الأجل لا إلى وقت الدفع بالفعل . فتنقطع في هذه الحالة الفوائد الاتفاقية عند حلول الأجل ، وللبائع بعد ذلك ، إذا أعذر المشتري أن يدفع الثمن أو سلمه المبيع وكان قابلا أن ينتج إيرادا ، حق في الفوائد القانونية من وقت الإعذار أو من وقت تسليم المبيع ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقة 147 ص 167 ، ويشيرون إلى حكم المحكمة النقض الفرنسية في أول ديسمبر سنة 1947 سيريه 1948 – 1 – 23 ) .

والأصل أن الفوائد متى سرت ، في أية حالة من الحالات الثلاث التي تسري فيها الفوائد ، فإنها لا تنقطع إلا عند الدفع الفعلي للثمن أو عند استحقاق المبيع ، ما لم يوجد اتفاق مخالف ويعدل الدفع الفعلي للثمن العرض الحقيقي والإيداع وفقاً للقواعد المقررة ، ولا يقف سريان الفوائد أمر آخر فلا تنقطع الفوائد بحجز تحفظي على الثمن يوقعه دائن البائع تحت يد المشتري ، ولا بحبس المشتري الثمن في الأحوال التي يجوز له فيها ذلك ( أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 103 – بودري وسينيا فقرة 531 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 169 هامش رقم 7 ) .

ويشترط لصحة العرض والإيداع ، حتى ينقطع سريان الفوائد أن يكون العرض خاليا من أي شرط لا يحل للمشتري فرضه ، فلا يجوز أن يشترط المشتري في العرض إمضاء البائع لعقد البيع النهائي في حين أن المشتري سبق له أن حصل على حكم بصحة إمضاء البائع وهو حكم يقوم مقام التصديق على الإمضاء ويمكنه من تسجيل العقد ( نقض مدني 9 ديسمبر سنة 1948 مجموعة عمر 5 رقم 350 ص 679 ) .

( [24] ) استئناف مصر 5 ينونيه سنة 1940 المجموعة الرسمية 42 رقم 113 – بني سويف الكلية 15 أبريل سنة 1941 المجموعة الرسمية 43 رقم 81 – استئناف مختلط 31 يناير سنة 1907 م 19 ص 129 – 11 نوفمبر سنة 1919 م 32 ص 7 ( ولا تخضع الفوائد للتقادم الخمسي لأنها تعويض ) – أول مايو سنة 1932 م 35 ص 412 – 23 مايو سنة 1933 م 45 ص 295 – 12 يناير سنة 1937 م 49 ص 66 ( ولا تسقط الفوائد بالتقادم الخمسي ) .

( [25] ) أما في التقنين السابق – فيجب وفقاً للمادة 339  /  410 أن يكون المبيع ينتج فعلا ثمرات أو أربا أخرى . والعبرة بتاريخ تمام البيع ، فإن قبل 25 أكتوبر سنة 1949 سرت أحكام التقنين السابق ، وإلا فأحكام التقنين الجديد .

( [26] ) ونص التقنين المدني المصري ( م 458  /  1 ) يختلف عن نص التقنين المدني الفرنسي ( م 1652 ) ، فقد ورد في نص التقنين المصري : ” وكان هذا الشيء قابلا أن ينتج ثمرات أو إيرادات أخرى ” وورد في التقنين الفرنسي : ” إذا كان الشيء المبيع تم تسليمه ينتج ثماراً أو أي ريع آخر ( si la chose vendue et livree produit des ou autres ) ومن هنا يتسع النص المصري لما لا يتسع له النص الفرنسي . فحق المستأجر في الإيجار لا ينتج إيرادا في القانون الفرنسي ( بلانيول وربير وهامل 10 ص 168 هامش 3 ) ، وهو قابل لذلك إذا كن يمكن الإيجار من الباطن في القانون المصري . ويذهب الفقه في القانون الفرنسي إلى أنه يجب الوقوف عند وقت البيع لمعرفة ما إذا كان المبيع ينتج إيرادا ً ولو كان عقد الإيجار ينتهي بعد البيع ، وكذلك الأرض المزروعة وقت البيع تنتج إيراداً ولو لم يستمر المشتري في زراعتها ( بوردي وسينيا فقرة 524 ) .

( [27] ) وكذلك إذا كان المبيع كتاباً أو صورة زيتية أو مصاغاً فهذه الأشياء غير قابلة لإنتاج أرباح ( الأستاذ محمد على إمام فقرة 234 ص 379 ) . وهذا الحكم محل النظر ، فإن الأرض الفضاء والكتاب والصورة والمصاغ يمكن الانتفاع بها باستعمالها وإن لم تكن قابلة لإنتاج إيراد وكان الأولي من ناحية السياسة التشريعية أن تستحق الفوائد من وقت تسليم المبيع سواء كان قابلا لإنتاج إيراد أو غير قابل لذلك ( انظر في هذا المعنى لوران 24 فقرة 333 – بودري وسينيا فقرة 522 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 169 – كولان وكابيتان 2 فقرة 942 – وقارن بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2498 ص 775 ) .

( [28] ) الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي ص 301 – الأستاذ عبد المنعم البدراوي ص 537 .

( [29] ) ويكفي إعذار البائع المشتري أن يتسلم المبيع ( بودري وسينيا فقرة 525 ) .

( [30] ) بودري وسينيا فقرة 526 – بلانيول وريبير 10 ص 167 هامش 6 – وقد قضت محكمة النقض بأن حق البائع في فوائد الثمن إذا كان المبيع الذي سلم ينتج منه ثمرات أو أرباح أخرى يقوم على أساس من العدل الذي يأبي أن يجمع المشتري بين يديه ثمرة البدلين ، المبيع والثمن ولذلك حق أن يكون على المشتري فوائد ثمن المبيع المثمر الذي تسلمه من يوم تسلمه ، ولا يقف جريان هذه الفوائد أن يكون الثمن أو أن يصبح غير مستحق الأداء حالا ، كأن يكون مؤجلاً أصلا أو لعلة طارئة أو يكون محجوزاً عليه أو محبوساً تحت يد المشتري . وإذن فالمشتري لا يستطيع أن يتمسك بأنه غير ملزم بفوائد عن باقي ثمن المبيع لو صح ما يدعيه من أن الثمن ما كان مستحق الأداء لعدم تسليم البائع إياه مستندات التمليك أو لتخلفه عن تحرير العقد النهائي متى كان قد وضع يده على الأطيان المبيعة ( نقض مدني 9 ديسمبر سنة 1940 مجموعة عمر 5 رقم 50 مص 679 ) ، أو حتى لو كان الثمن غير مستحق الأداء حالا لسبب يرجع إلى البائع نفسه كأن يكون تأجيل الثمن بسبب إمهال البائع ليستحق أوراقه التي تثبت ملكيته ليستطاع تحرير العقد النهائي ( نقض مدني 5 أبريل سنة 1961 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 106 ص 363 ) .

وانظر في أنه يجوز للمشتري أن يجمع بين ثمرات المبيع وفوائد الثمن : استئناف مختلط 26 فبراير سنة 1929 م 41 ص 265 – 3 نوفمبر سنة 1911 م 44 ص 4 .

( [31] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” ولما كان الثمن هو الذي يقابل المبيع ، وفوائد الثمن هي التي تقابل ثمرات المبيع ، فإنه إذا استحق الثمن وأعذر المشتري بالدفع ، كان الثمن وفوائده للبائع والمبيع وثمراته للمشتري ، وفي أية حال يتمكن فيها المشتري من الاستيلاء على ثمرات المبيع ، حتى لو لم يكن الثمن مستحقاً ، فإنه يلتزم بدفع الفوائد بالسعر القانوني ، كما إذا سلم البائع المبيع وكان قابلا أن ينتج ثمرات أو أية أرباح أخرى ولو لم ينتج ذلك بالفعل ” ( مجموع الأعمال التحضيرية 4 ص 140 ) . وتسري هذه الأحكام حتى لو كان البيع بالمزاد ، فللمشتري الراسي عليه المزاد ثمرات العين من يوم رسو المزاد وعليه الفوائد طبقاً لشروط قائمة المزاد أو بعد الإعذار أو بعد تسليم العين إذا كانت قابلة لإنتاج ثمرات أو أرباح أخرى ( الأستاذ محمد كامل مرسي فقرة 200 ص 376 – ص 377 ) . أما في نزع الملكية للمنفعة العامة ، فقد نصت المادة 16 من قانون نزع الملكية ( رقم 577 لسنة 1954 ) على أنه ” يكون لصاحب الشأن في العقار الحق في تعويض مقابل عدم الانتفاع به من تاريخ الاستيلاء الفعلي لحين دفع التعويض المستحق عن نزع الملكية … ” ( الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 367 ) .

( [32] ) فإذا كان المتبايعان قد اتفقا على ميعاد لتسليم المبيع ، فقد اتفقا ضمناً على أنه منذ هذا اليوم يبدأ سريان الفوائد ، أما قبل ذلك فتكون هناك مقاصة ما بين الفوائد والثمرات ، وإذا لم يتفق المتبايعان على ميعاد للتسليم ، فالتسليم واجب فوراً ، وما على البائع إلا أن يعذر المشتري أن يتسلم المبيع حتى تجب الفوائد من يوم البيع كما يتملك المشتري الثمرات والنماء من هذا اليوم أيضاً ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 168 – ص 169 – وانظر بودري وسينيا فقرة 525 – وقارن الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي ص 301 هامش 1 والأستاذ منصور ميعاد للتسليم ، فالتسليم واجب فوراً ، وما على البائع إلا أن يعذر المشتري أن يتسلم المبيع حتى تجب الفوائد من يوم البيع كما يتملك المشتري الثمرات والنماء من هذا اليوم أيضاً ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 147 ص 168 – ص 169 – وانظر بودري وسينيا فقرة 525 – وقارن الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي ص 301 هامش 1 والأستاذ منصور مصطفي منصور ص 223 – ص 224 ) .

( [33] ) ويقع هذا أيضاً عند فسخ البيع واسترداد الثمن واسترداد البائع للمبيع ، فتقاص الثمرات في الفوائد إلى يوم الاسترداد ( استئناف مختلط 19 فبراير سنة 1911 م 23 ص 119 – 31 مايو سنة 1914 م 26 ص 404 ) . انظر مع ذلك الأستاذ سليمان مرقس في موجز البيع والإيجار فقرة 274 ص 374 .

( [34] ) سواء كان مستحق الوفاء منذ البداية أو كان مؤجلا فحل أجله . وهذه بخلاف التقنين المدني الفرنسي ، فإن المادة 1652 منه توجب على المشتري دفع الفوائد من يوم الإعذار دون أن تميز ما إذا كان الثمن لا يزال مؤجلاً أو أنه قد حل ( أوبري ورو 5 فقرة 356 هامش رقم 21 – بودري وسينيا فقرة 526 ) ولكن نص المادة 458  /  1 من التقنين المصري يذكر الفوائد القانونية للثمن ، والفوائد القانونية لا تجب إلا عند تأخر عن الوفاء بالثمن بعد حلول أجله ، فيجب إذن أن يكون إعذار المشتري بعد حلول أجل الدفع ( الوسيط 2 فقرة 510 ص 902 وهامش رقم 1 . وانظر في هذا المعنى الأستاذ عبد المنعم البدرواي فقرة 367 – الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 99 ص 222 – وقارن الأستاذ أنور سلطان فقرة 296 ص 358 ) فالبائع الذي يرضي بتأجيل الثمن دون أن يشترط فوائد يكون قد أدخل ذلك في حسابه عند تحديد الثمن ( الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 368 ص 542 ) . أما التقنين المدني السابق ( م 330  /  410 ) فالكالتقنين المدني الفرنسي لم يخصص الفوائد بأنها الفوائد القانونية ، لذلك أمكن تفسيره على أساس أن فوائد الثمن مستحقة بالإعذار دون تمييز بين ما إذا كان الثمن إلا أو مؤجلا ( الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 437 ص 439 ) .

( [35] ) والمطالبة القضائية من البائع باسترداد المبيع لعدم دفع الثمن تتضمن إعذاراً بدفع الثمن ، فإذا قضى الثمن على المشتري استحقت الفوائد من وقت هذه المطالبة ( استئناف مختلط 24 مارس سنة 1892 م 4 ص 216 ) .

( [36] ) وغنى عن البيان أن يمكن الاتفاق على عكس ذلك ، فيشترط المشتري على البائع إلا يدفع فوائد حتى بعد الإعذار .

( [37] ) نقض مدني 27 أبريل سنة 1944 مجموعة عمر 4 رقم 126 ص 350 .

( [38] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 606 من المشروع التمهيدي على وجه يتفق مع أما استقر عليه في التقنين المدني الجديد : عدا بعض اختلاف لفظي ، وفي لجنة المراجعة أدخلت تعديلات لفظية جعلت النص مطابقاً ، وأصبح رقمه 470 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 457 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 135 وص 137 ) .

( [39] ) التقنين المدني السابق م 329 فقرة أولي  /  407 :في حالة عدم وجود شرط صريح يكون الثمن واجب الدفع حالا في مكان تسليم المبيع .

م 331  /  411 – 412 : وإذا حصل تعرض المشتري في وضع يده على المبيع بدعوى حق سابق على البيع أو ناشئ من البائع ، أو ظهر سبب يخشى منه نزع الملكية من المشتري ، فله أن يحبس الثمن عنده إلى أن يزول التعرض أو السبب ، إلا إذا وجد شرط بخلاف ذلك ولكن يجوز للبائع في هذه الحالة أن يطلب الثمن مع أداء كفيل للمشتري .

( وتتفق أحكام التقنين السابق في مجموعها مع أحكام التقنين الجديد ) .

( [40] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 425 ( مطابقة للمادة 457 مصري –وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 222 – 224 وفقرة 226 – فقرة 229 ) .

التقنين المدني الليبي م 446 ( مطابقة للمادة 457 مصري ) .

التقنين العراقي م 574 :1 – يصح البيع بثمن حال أو مؤجل إلى اجل معلوم . ويجوز اشترط تقسيط الثمن إلى أقساط معلومة تدفع في مواعيد معينة ، كما يجوز الاشتراط بأنه إن لم يوف القسط في ميعاد يتعجل كل الثمن . 2 – ويعتبر ابتداء مدة الأجل والقسط المذكورين في عقد البيع من وقت تسليم المبيع ، ما لم يتفق على غير ذلك .

م 575 : 1 – البيع المطلق الذي لم يذكر في عقده تأجيل الثمن أو تعجيله يجب فيه الثمن معجلا . 2 – ويجب على المشتري أن ينقد الثمن أولاً في بيع سلعة بنقد أن احضر البائع السلعة أما إذا بيعت سلعة بمثلها أو نقود بمثلها ، فيسلم المبيع والثمن معاً .

م 576 :1 – إذا تعرض أحد المشترين مستنداًَ إلى حق سابق على عقد البيع أو آيل من البائع ، أو إذا خيف لأسباب جدية على المبيع أن يستحق ، جاز للمشتري ما لم يمنعه شرط العقد أن يحبس الثمن حتى ينقطع التعرض أو يزول خطر الاستحقاق . ولكن يجوز للبائع فيه هذه الحالة أن يطالب باستيفاء الثمن على أن يقدم كفيلا . 2 – ويسري حكم الفقرة السابقة في حالة ما إذا كشف المشتري عيباً في المبيع وطلب الفسخ أو نقصان الثمن . ( وأحكام ما إذا كشف المشتري عيباً في المبيع وطلب الفسخ أو نقصان الثمن .

( وأحكام التقنين العراقي في مجموعها لا تختلف عن أحكام التقنين المصري ، إلا أن التقنين العراقي يضع مبدأ عاماً في البيع المطلق أن يكون الثمن مستحقاً بمجرد تمام البيع ، أما التقنين المصري فيجعل الثمن مستحقاً وقت تسليم المبيع ، ولكن النتيجة العملية واحدة ، فوقت تسليم المبيع في البيع المطلق هو وقت تمام البيع . ويوجب التقنين العراقي على المشتري نقد الثمن أولاً ، لثم يسلم البائع المبيع له بعد ذلك –وانظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الدنون فقرة 269 – فقرة 276 وفقرة 291 – والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 553 – فقرة 556 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 387 : إذا لم يذكر في عقد البيع مواعيد دفع الثمن ولا شروط هذا الدفع ، عد البيع نقداً بلا شرط .

م 466 ، يجب على المشتري أن يدفع الثمن في التاريخ وعلى الوجه المعينين في العقد وبعد البيع نقداً ، كما جاء في المادة 387 ، ويلنزم المشتري بدفع الثمن عند الاستلام ، ما لم يكن ثمة نص مخالف . وتكون مصاريف الدفع على المشتري .

م 467 ، إذا منحت مهلة لدفع الثمن ، فلا تبتدئ إلا من تاريخ إنشاء العقد إذا لم يعين الفريقان تاريخاً آخر .

م 470 :إن المشتري الذي تعرض له الغير أو كان مستهدفاً لخطر قريب هام من وقوع هذا التعرض بسبب سند سابق للبيع ، يحق له حبس الثمن ما دام البائع لم يزل عنه التعرض . على أنه يحق للبائع أن يجبره على الدفع بأن يقدم له كفالة أو ضماناً كافياً لرد الثمن ومصاريف العقد القانونية إذا نزعت يده عن المبيع . وإذا كان هذا التعرض مقصوراً على قسم من المبيع ، فلا يحق للمشتري أن يحبس من الثمن إلا ما يناسب ذلك القسم ، وتكون الكفالة مقصورة على القسم المعرض لنزع الملكية . ولا يحق للمشتري أن يستعمل حق الحبس إذا كان الدفع مشترطاً على الرغم من كل تعرض ، وإذا كان المشتري عالماً وقت البيع بخطر نزع الملكية منه .

م 471 : تطبق أحكام المادة السابقة في حالة اكتشاف المشتري لعيب في المعيب بوجوب رده . ( وأحكام التقنين اللبناني تتفق في مجموعها مع أحكام التقنين المصري ) .

( [41] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 .

( [42] ) انظر آنفاً فقرة 309 .

( [43] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ويتبين من كل ما تقدم أنه إذا لم يوجد اتفاق خاص أو عرف ، يكون المبيع مستحق التسليم وقت تمام البيع ، والثمن ثمرات المبيع ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 – ص 137 ) .

( [44] ) استئناف مختلط 12 مايو سنة 1911 م 33 ص 327 .

( [45] ) وهذا بخلاف ما إذا حدد المتعاقدان وقتاً لدفع الثمن ولم يحددا وقتاً لتسليم المبيع فلا يرتبط في هذه الحالة وقت تسليم المبيع بوقت دفع الثمن ، بل يجب المبيع فوراً ودفع الثمن في الوقت المحدد ( بودري وسينيا فقرة 494 ص 535 ) . أما إذا كان الأجل المعطي لدفع الثمن هو نظرة الميسرة أو كان أجلا تفضل به البائع ، عاد اقتران وقت التسليم المبيع بوقت دفع الثمن  /  ولا يسلم البائع المبيع إلا في الوقت الذي يقبض فيه الثمن ( أوبري ورو فقرة 356 ص 100 بلانيول وريبير وهامل 10 ص 165 هامش 2 ) .

وإذا كان المبيع متعدداً وذكر في العقد أن يسلم بعضه في وقت وبعضه في وقت آخر ، فإن الثمن يدفع عند تسليم كل جزء من المبيع بنسبة هذا الجزء . أما إذا لم يذكر في العقد وقتان مختلفان لتسليم كل جزء من المبيع بنسبة هذا الجزء . أما إذا لم يذكر في العقد وقتان مختلفان لتسليم المبيع ، فإن المشتري لا يدفع شيئاً إلا إذا تسلم كل المبيع فعند ذلك يدفع الثمن كاملا ( بودري وسينيا فقرة 500 ) .

ويلاحظ أن قاعدة الثمن وقت تسليم المبيع مفروض فيها أن الثمن يدفع للبائع أو نائبه ، أما إذا اشترط البائع على المشتري دفع الثمن لشخص آخر كدائنه ، فإن وقت دفع الثمن ينفصل في هذه الحالة عن وقت تسليم المبيع ، وما لم يتفق على ميعاد لدفع الثمن إلى الأجنبي ، فإن دفع الثمن له يجب أن يكون فوراً بمجرد تمام البيع حتى لو اشترط التسليم للمبيع ميعاد متأخر ( بودري وسينيا فقرة 501 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 146 ص 166 ) .

وإذا كان الثمن مستحق الدفع وقت التسليم ، وعرض البائع على المشتري المبيع عرضاً حقيقياً وتخلف المشتري عن دفع الثمن ، فالحكم الذي يسلم بأن البيع يصبح لاغياً ومفسوخاً من تلقاء نفسه طبقاً لشروط البيع المتفق عليها لا يجوز النعي عليه بأنه رتب على تقصير المشتري في الوفاء بالتزامه إعفاء البائع من الوفاء بالتزامه المقابل ، ولا يكون منتجاً النعي على هذا الحكم بأنه يجب الوفاء بالالتزامين في وقت وأحد ( نقض مدني 13 مارس سنة 1958 مجموعة أحكام النقض 9 رقم 26 ص 204 ) .

( [46] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” وقد يتفق المتعاقدان على أن يدفع الثمن بعد أو قبل تسليم المبيع ، كأن يتفق على أن يدفع الثمن حالا بمجرد تمام البيع ولو كان تسليم المبيع مؤجلا ، أو على أن يدفع الثمن مؤجلا على أقساط أو جملة واحدة ولو كان المبيع قد سلم في الحال . وقد يقضي العرف بأحكام أخرى فيتعين اتباعها ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 ) .

وقد ترتبط مواعيد دفع الثمن بميعاد التسليم فيحل القسط الأول من الثمن عند تسليم المبيع وتحل الأقساط الباقية في مواعيد معينة بعد التسليم ، فيكون مبدأ سريان مواعيد الأقساط الباقية هو الوقت الذي يتم فيه التسليم فعلا ولو تأخر عن الوقت المتفق عليه . وقد قضت محكمة النقض بان المفهوم من نصوص لائحة البيع أراضي بلدية الأسكندرية أن الميعاد الذي أعطى للبائع لتسليم المبيع ، فهما متماسكان تمام التماسك . فإذا كانت أرض البلدية التي رسا مزادها على المشتري ودفع الثلث الثمن في الخمسة الأيام التالية لرسو المزاد قد تأخر تسليمها إليه لخلاف بينه وبين المجلس في شأن هذا التسليم ، ثم سوى هذا لخلاف ببيع بعض أجزاء أخرى للمشتري مجاورة للأرض المبيعة أولاً ، وتم تسليم كل من من الأرض في تاريخ معين ، فإن ميعاد استحقاق القسط الأول من باقي الثمن يبدأ من هذا التاريخ الذي حصل فيه تسليم الأرض بمساحتها الأخيرة لا من اليوم الخامس من رسو المزاد ( نقض مدني 3 فبرايرسنة 1938 مجموعة عمر 3 رقم 93 ص 273 ) .

( [47] ) ويجب أن تكون الأسباب جدية ، فالتوهم لا يكفي ( استئناف مختلط 15 مايو سنة 1915 م 27 ص 331 ) . ولا يكون طلب الشفعة سبباً كافياً لحبس المشتري الثمن ، فإذا لم يدفع من يطلب الأخذ بالشفعة الثمن إلى البائع ، وجب على المشتري نفسه دفعه إليه ( استئناف مختلط 22 يناير سنة 1914 م 26 ص 177 ) . ولا يكفي كذلك مجرد إعلان الراسي عليه المزاد بسبب الاستحقاق ( استئناف مختلط 11 أبريل سنة 1916 م 28 ص 247 ) . وأذا مضي وقت كاف لتملك المشتري المبيع بالتقادم ولم يعد يخشي التعرض ، فليس له أن يحبس الثمن ( استئناف مختلط 11 نوفمبر سنة 1919 م 32 ص 7 ) ولا يكفي ظهور عجز المقدار لحبس كل الثمن ، ويكفي في هذه الحالة ما يقابل العجز من الثمن ( استئناف مختلط 5 مايو سنة 1927 م 39 ص 445 ) . وليس للمشتري أن يحبس الدفعة المستحقة من الثمن إذا كان لا يزال باقياً من الثمن دفعات لم تحل وتكفي لتغطية ما هو مهدد به من استحقاق جزئي ( استئناف مختلط 2 ينونيه سنة 1932 م 44 ص 356 ) . وإذا لم يحبس المشتري دفعة من الثمن ، فهذا لا يمنعه من حبس الدفع الأخرى التي تستحق بعد ذلك ( استئناف مختلط 5 مايو سنة 1931 م 43 ص 371 ) . وللمشتري حبس الثمن إذا كان البائع قد ملك المبيع برسو المزاد ولم يدفع الثمن ، فأصبح مهدداً بإعادة المزاد عليه ( استئناف مختلط 2 مارس سنة 1933 م 45 ص 163 ) . وللمشتري أن يحبس الثمن لمجرد رهن أو حق اختصاص أو أي حق آخر على المبيع يتهدده ( استئناف مختلط 17 يناير سنة 1939 م 51 ص 116 – 13 فبراير سنة 1940 م 52 ص 149 – استئناف مصر 4 مايو سنة 1925 المحاماة 5 رقم 662 ص 811 – 11 فبراير سنة 1931 الجريدة القضائية 139 ص 14 ) . وله أن يحبس الثمن حتى يقوم البائع بشطب التسجيلات التي تعهد بشطبها ( استئناف مختلط وطني 28 فبراير سنة 1923 المجموعة الرسمية 25 رقم 57 ص 98 ) .

( [48] ) وبخاصة إذا كان الأول قد رفع دعوى فسخ وسجل صحيفتها قبل أن يسجل المشتري عقد شرائه .

( [49] ) استئناف وطني 8 فبراير سنة 1892 الحقوق 6 ص 409 .

( [50] ) استئناف مصر 24 يناير سنة 1943 المجموعة الرسمية 44 رقم 62 .

( [51] ) بودري وسينيا فقرة 506 – ما لم يكن واضحاً وضوحاً كافياً أن هذه القيود لا قيمة لها إطلاقاً ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 172 هامش 4 ) ، وهذا إذا لم يكن المشتري قد اشترط في عقد البيع شطب القيود قبل دفع الثمن ، وإذا كان المشتري على غير بينة من أمر دين ثابت مسجل على العين المبيعة ، ولا أن صاحب هذا الدين قد شرع من أجله في إجراءات نزع الملكة التي أوشكت على التمام وذلك لأن إشارة البائع في العقد إلى حق الامتياز الثابت لهذا الدائن لم تكن لتفيد إلا أنه مجرد حق مزعوم ، فالمشتري محق في حبس باقي الثمن ، ولا يؤبه لما نص عليه العقد من أن وجود الحق الذي يدعيه ، فالمشتري محق في حبس باقي الثمن ، ولا يؤبه لما نص عليه العقد من أن وجود الحق الذي يدعيه الدائن لا يمنع من دفع باقي الثمن إذ يعتبر هذا شرطاًُ قائماً على الغش ( نقض مدني 26 أبريل سنة 1945 مجموعة عمر 4 رقم 245 ص 645 ) .

( [52] ) ولكن مجرد احتمال وجود تسجيلات على العين المبيعة لا يكفي لتحويل المشتري حق حبس الثمن وقد قضت محكمة النقض بأن مجرد احتمال وجود تسجيلات على العين المبيعة لا يخول المشتري حق حبس الثمن حتى يتحقق من خلوها من التسجيلات ، وبخاصة بعد أن يكون قد تسلم المبيع . فإن القانون ، إذ رسم الطريق لحماية حقوق المشتري من الخطر الجدي الذي يهددها ، قد ألزمه بدفع الثمن . ومتى كان المشتري هو الذي امتنع بعد إنذاره رسمياً عن دفع باقي من الثمن مقابل شطب التسجيل الذي كان يهدد ملكيته ، ثم لم يقم من جانبه بما هو ملزم به قانوناً وبحكم العقد ، فلا يصح اعتبار البائع مقصراً في الوفاء بالتزاماته قبله ( نقض مدني 28 مايو سنة 1942 مجموعة عمر 3 رقم 164 ص 468 ) .

وقد قضت محكمة النقض أيضاً بأنه لو صح القول بأن دعوى الشفعة لا تهدد حق المشتري المشفوع منه لأن حقه في استرداد ما دفعه من الثمن إلى البائع مضمون قبل الشفيع مما لا يجيز له حبس الثمن ، فإن هذا القول لا يصدق على المشتري الثاني للعقار الذي لم يختصم في دعوى الشفعة ، إنما يكون في هذه الحالة مقطوع الصلة بالشفيع ولا يحق له الرجوع عليه بما عسى أن يكون قد دفعه إلى البائع له ، ومن ثم يستهدف حقه للضياع بعد أن يكون العقار المشفوع فيه قد نزعت ملكيته منه . وعلى ذلك يجوز لهذا المشتري الثاني حبس الثمن ، حتى يفصل في دعوى الشفعة ( نقض مدني 4 أبريل سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 34 ص 353 ) .

كذلك المشتري حبس الثمن إذا لم يقم البائع بتطهير العين في الميعاد المستخلص من شروط العقد ، وليس للبائع في هذه الحالة أن يطلب فسخ البيع لحبس المشتري للثمن . وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا احتج البائع لعدم قيامه بتطهير العين من الدين عليها بأن تعهده بذلك لم يعين له في العقد وقت بجب إتمامه فيه ، فأجابت المحكمة على ذلك بأنها رأت من الأوراق أن نية المتعاقدين انصرفت إلى أن كلا الطرفين التزم بما تعهد به مقابل التزام الآخر بتعهده ، وان التطهير كان يجب أن يتم من جانب البائع في ميعاد غايته اليوم الذي حدد لاستحقاق القسط الأخير من باقي ثمن المبيع ، وكان ما أوردته المحكمة في هذا الصدد من شأنه أن يؤدي إلى ما انتهت إليه ، فلا معقب عليه في ذلك ( نقض مدني 26 أبريل سنة 1945 مجموعة عمر 4 رقم 245 ص 645 ) .

( [53] ) ولما كان المشتري ينزل بهذا الاتفاق عن حق له ، فإنه يجب أن يكون النزول واضحاً لا لبس فيه شأن النزول عن أي حق . فلا يكفي وعد المشتري بعد كشفه قيام سبب الحبس أن يدفع الثمن في ميعاد معين ، فقد يحمل هذا الوعد على المشتري أراد أن يفسخ الوقت أمام البائع لإزالة سبب الحبس . كذلك لا يكفي أن كيون المشتري قد تعهد بدفع الثمن لأجنبي لسقوط حق الحبس ، فإن المشتري يستطيع أن يحتج بحقه في الحبس تجاه الأجنبي كما يحتج به تجاه البائع . وسنرى أنه لا يكفي أن يقبل المشتري حوالة البائع للثمن ، فالقبول وحده لا يستخلص منه نزول المشتري عن حقه في الحبس ، فإذا اقترن بظروف تقيد هذا القبول سقط حق المشتري في الحبس ( بودري وسينيا فقرة 513 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 151 ) .

كذلك لا يكفي علم المشتري وقت البيع بخطر نزع الملكية منه حتى يحرم من حق الثمن وإن كان التقنين اللبناني ( م 470 ) ينص على أن ذلك يكفي . ذلك أن علم المشتري بسبب الاستحقاق في القانون المصري لا يكفي لسقوط ضمان الاستحقاق عن البائع فلا يكفي هنا أيضاً لسقوط حق حبس الثمن عن المشتري . وقد قضت محكمة النقض بأن جهل المشتري سبب نزع الملكية وقت الشراء ليس شرطاً في قيام حقه في الحبس ، أما علمه بهذا السبب فقد يصلح أو لا يصلح دلالة على تنازله عن الحبس ، وذلك على حسب ما ينبئ به واقع الدعوى ( نقض مدني 4 ديسمبر سنة 1947 مجموعة عمر 5 رقم 237 ص 498 . وانظر أيضاً بودري وسينيا فقرة 512 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 151 ) .

( [54] ) استئناف مختلط 28 مارس سنة 1906 م 18 م 171 – ويجب أن يكون الضمان قد سقط كلية عن البائع ، أما إذا كان لا يزال ملزماً بدفع قيمة المبيع فإن للمشتري الحق في حبس الدائن ( بودري وسينيا فقرة 514 – بلانيول وربيير وهامل 10 فقرة 151 ) .

( [55] ) وإذا سلم المشتري الثمن للمحامي الذي يتولي كتابة العقد أو للوسيط ، فإن كان سلمه له معتبراً إياه وكيلا عن البائع لم يستطيع استرداده ، أما إن كان سلمه له معتبراً إياه وكيلا عنه لتسلمه إلى البائع بعد الكشف عن العقار جاز له أن يسترده ( الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 435 هامش 1 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 294 ص 337 – ص 338 ) .

 

( 89 ) بودري وسينيا فقرة 509 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 150 .

( 90 ) بودري وسينيا فقرة 508 بلانيول ورييبر وهامل 10 فقرة 152 – أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 101 .

( 91 ) ويستطيع بعد إبداعه خزانة المحكمة وقبل قبول الإيداع أو الحكم بصحته ، أن يسترده ويحبسه في يده ( بودري وسينيا فقرة 511 ) .

( 92 ) نقض مدني 9 ديسمبر سنة 1948 مجموعة عمر 5 رقم 350 ص 679 – استئناف مصر 24 نوفمبر سنة 1944 المجموعة الرسمية 44 رقم 62 – استئناف مختلط 7 يونيه سنة 1945 م 57 ص 176 . بل لا يستطيع المشتري حبس الفوائد مع الثمن ما لم يكن قد حرم من الانتفاع بالمبيع فعند ذلك يحق له حبس الفوائد أيضاً ( بودري وسينيا فقرة 519 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 152 – قارن لوران 74 فقرة 327 – وانظر استئناف مختلط 26 فبراير سنة 1935 م 47 ص 168 ) .

( 93 ) ولكنها لا تنقطع إذا كان الإيداع غير صحيح ( نقض مدني 25 مارس سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 1 رقم 134 ص 534 ) ، أو كان قد أودع الثمن وحجز عليه دائنو البائع وبقى مودعاً بسبب معارضة منه في التوزيع الوقتي أو النهائي ويتبين أن المعارضة لا أساس لها ( استئناف مختلط 3 يناير سنة 1922 م 34 ص 98 ) .

( 94 ) أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 101 – بوردي وسينيا فقرة 519 . وانظر آنفاً فقرة 394 في الهامش .

( [62] ) بلانيول وريبير وهامل 109 فقرة 149 ص 173 – وإذا اختلف المشتري مع البائع على القدر الذي يحبسه من الثمن قدرت المحكمة هذا القدر وتستأنس في ذلك عند الحاجة برأي الخبراء ( بودري وسينيا فقرة 518 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 294 – الأستاذ محمد علي إمام فقرة 238 – وقارن الأستاذ جميل الشرقاوي ص 297 ) .

وفي التقنين الموجبات والعقود اللبناني نص ( م 470 ) يقضي بأنه ” إذا كان التعرض مقصوراً على قسم من المبيع ، فلا يحق للمشتري أن يحبس من الثمن إلا ما يناسب ذلك القسم ” . ( انظر آنفاً فقرة 395 في الهامش ) .

( [63] ) بودري وسينيا فقرة 507 .

( [64] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا المعنى : ” وحق الحبس هذا ليس إلا تطبيقاً للحق في الحبس وللدفع بعدم تنفيذ العقد وهما مقرران في القواعد العامة “

( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 ) .

على أن هناك توسعاً في مبدأ الدفع لعدم التنفيذ إذا كان حق المشتري في حبس الثمن يرجع إلى تعرض فعلي أو عيب كشفه المشتري ، بل إلى مجرد خشية المشتري من أن ينزع المبيع من يده ، فهنا لا يمكن القول بأن البائع لم ينفذ التزامه ، بل كل ما هنالك أنه يخشي من عدم إمكان البائع من تنفيذ التزامه ، وهذه حالة لا تجيز الدفع بعدم التنفيذ في تطبيقاته العامة ، وتجيزه هنا في تطبيق الخاص ( بلانيول وهامل 10 فقرة 148 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 279 ص 294 – الأستاذ عبد المنعم البدراوي ص 549 ) . ومن ناحية أخرى فإن مبدأ الدفع بعدم التنفيذ أوسع من الحالات المذكورة في المادة 457  /  3 و 2 مدني ، فيصح للمشتري أن يحبس الثمن إا تعرض له البائع شخصياً أو إذا لم يقم بالإجراءات اللازمة لنقل الملكية أو إذا لم يسلم المبيع أو إذا لم يقم بأي التزام آخر نشأ في ذمته من عقد البيع ( الأستاذ محمد كامل مرسي فقرة 199 صص 370 – ص 371 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 279 – ص 296 – الأستاذ منصور مصطفي منصور ص 228 ) .

( [65] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 – استئناف مختلط 22 مايو سنة 1913 م 25 ص 393 – أول أبريل سنة 1314 م 26 ص 303 – 2 يونيه سنة 1932 م 44 ص 356 – 14 أبريل سنة 1937 م 49 ص 193 .

وتقدم الكفالة في حدود الثمن الجائز حبسه ، فإذا زاد التعويض عن ذلك لم تكن الكفالة واجبة إلا بمقدار الثمن فهو وحده الذي يحقق للمشتري أن يحصل على ضمان لاسترداده من البائع إذا كان للاسترداد محل . وتقديم الكفالة من حق البائع ، فإذا لم يشأ تقديمها لم يستطع المشتري إجباره على ذلك ، وليس له إلا حبس الثمن ( بودري وسينيا فقرة 515 ) . وإذا كان هناك اتفاق على أن المشتري لا يدفع الثمن إلا بعد أن يشطب القيود المتخذة على المبيع ، كان للمشتري إلا يدفع الثمن ولو قدم البائع له كفالة إلا بعد شطب القيود ( بودري وسينيا فقرة 516 ) كذلك يحق للمشتري حبس الثمن بالرغم من تقديم الكفالة إذا أراد تطهير المبيع من الرهن ووجب لذلك أن يستبقى الثمن في يده لعرضه على الدائن المرتهن ( بودري وسينيا فقرة 517 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 153 ) .

وإذا كان البيع ملحوظاً فيه وفاء الديون التي على العين المبيعة من الثمن ، أغنى عن تقديم الكفالة أن يطلب البائع من المشتري إيداع الثمن خزانة المحكمة على ذمة الدائنين للوفاء بديونهم وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كان الثابت من وقائع الدعوى أن المشترين تسلموا العين المبيعة ولم يدفعوا سوى جزء من الثمن حتى استحق عليهم القسط الثاني منه وكان هذا البيع ملحوظاً فيه وفاء الديون التي على العين المبيعة من الثمن ، ثم أنذرهم بإيداع الثمن خزانة المحكمة على أن يستحضر الدائنين المسجلين ويوفيهم مقابل تطهير العين المبيعة من حقوقهم عليها ، ومع ذلك لم يودعوا فطلب البائع فسخ البيع ، فقضت المحكمة برفض هذا الطلب ، مؤسسة حكمها على مجرد أن المشترين استخرجوا في نفس الشهر الذي حصل فيه البائع شهادة عقارية دالة على أن العين المبيعة كانت مثقلة باثنى عشر تسجيلا أربت على ألفي جنيه ، وأن جنيه ، وأن هذه الشهادة شملت جملة تنبيهات عن نزع ملكية العين ، وأن هذه الحالة تشفع للمشترين في حبس الثمن لمئول خطر نزع الملكية فهذا القضاء يكون مخالفاً للقانون . إذ الإيداع بالخزانة هو خير كفالة يمكن أن يطالب بها المشتري ، فعليه متى طلب ذلك أن يودع الثمن معم اشتراط تطهير العين المبيعة من التسجيلات قبل صرفه إلى البائع . ولا يعد عذراً في حبس الثمن أن تكون الديون زائدة عليه ما دام المشتري غير مطلوب منه أن يودع أكثر من الثمن وما دام هو ليس له أن يطلب أكثر من تطهير العين قبل صرف الثمن إلى البائع ( نقض مدني 21 ديسمبر سنة 1944 مجموعة عمر رقم 175 ص 497 ) .

( [66] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 605 من المشروع التمهيدي على وجه يتفق مع ما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، فيما عدا عبارة ” سلم فيه المبيع ” الواردة في الفقرة الأولي فقد كانت في المشروع التمهيدي ” يسلم فيه المبيع ” وعدلت هذه العبارة في لجنة المراجعة ، فأصبح النص مطابقاً ، وصار رقمه 496 في المشروع النهائي ، ووافق عيه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت 456 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 132 – ص 134 ) .

( [67] ) التقنين المدني السابق م 328  /  406 : يجب على المشتري وفاء الثمن في الميعاد وفي المكان المعينين في عقد البيع وبالشروط المتفق عليها فيه .

م 229 فقرة 2 و 3  /  408 – 499 :وإذا كان الثمن مؤجلا يكون دفعة في محل المشتري ومع ذلك يراعي في هذه المادة عرف البلد والعرف التجاري .

( ولم يذكر هذه النصوص أن مكان الوفاء بالثمن هو نفس مكان التسليم المبيع لو كان وقت دفع الثمن هو نفس وقت تسليم المبيع ، ولكن هذا الحكم كاهن يستخلص ضمناً من مقصود .

( [68] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 242 ( مطابقة للمادة 456 مصري . وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ منصور الزرقا فقرة 225 ) .

التقنين المدني الليبي م 445 ( مطابقة للمادة 456 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 573 : إذا كان مكان وفاء الثمن معيناً في العقد لزم أداؤه في مكان المشترط أداءه فيه ، فإذا لم يعين المكان وجب أداؤه في المكان الذي يسلم فيه المبيع وإذا لم يكن الثمن مستحقاً عند تسليم المبيع ، وجب الوفاء به في موطن المشتري وقت الاستحقاق ، ما لم يوجد عرف أو قانون يقضي بغير ذلك

( وأحكام التقنين العراقي تتفق في مجموعها معم أحكام التقنين المصري – أنظر في القانون المدني العراقي الاستاذ 1 حسن الذنون فقرة 272 وفقرة 287 والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 550 – فقرة 552 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني : لا يوجد نص مقابل ، فتسري القواعد العامة ، وهذه تقضي بأن يكون الوفاء بالثمن في موطن المشتري ( م 302 لبناني ) ، ما لم يوجد اتفاق بخلاف ذلك .

( [69] ) فإذا كان المشتري هو الذي يطلب المبيع وجب عليه أولاً أن يدفع الثمن ، وإذا كان البائع هو الذي يطلب ثمن وجب عليه أولا أن يسلم المبيع ( أنسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ venteفقرة 1518 ) . وإذا أرسل البائع السلعة إلى المشتري في مقابل دفع ثمنها ( contre rembour sement ) فكان تسليم المبيع ودفع الثمن هو موطن المشتري ( أنسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ venteفقرة 1613 ) .

( [70] ) أنظر آنفاً فقرة 310 .

( [71] ) ولا بد أن يتم التسليم فعلا في المكان الذي يدفع فيه الثمن ، حتى يكون تنفيذ كل من الالتزامين المتقابلين في مكان وأحد . وهذا ما يعلل أن عبارة ” يسلم فيه المبيع ” التي كانت واردة في نص المشروع التمهيدي قد عدلت في لجنة المراجعة فأصبحت ” سلم فيه المبيع ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 133 – وانظر آنفاً فقرة 398 في الهامش ) .

( [72] ) ولكن إذا كن الأجل الممنوح للمشتري لدفع الثمن هو نظرة الميسرة أو كان أجلا تفضل به عليه البائع ، بقى المشتري ملتزماً بدفع الثمن في مكان الذي تسلم فيه المبيع وإن كان يدفعه في وقت غير وقت تسليم المبيع ( جيوار 2 فقرة 560 – أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 100 – بودري وسينيا فبة 496 – بلانيول وريبير وهامل 10 ص 165 هامش 2 ) .

( [73] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد المكان الذي يجب فيه الوفاء بالثمن : ” أما المكان فقد كانت القواعد العامة تقضي بأن يكون موطن المشتري وقت الاستحقاق الثمن ، وهذا ما قرره المشروع فيما أذا لم يكن الثمن مستحقاً وقت تسليم المبيع . أما إذا كان مستحقاً في الوقت ، فإن البيع وهو عقد ملزم للجانبين يجب أن ينفذ جمله واحدة فيدفع الثمن وقت تسليم المبيع وفي مكان هذا التسليم . كل هذا لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغيره ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 136 ) .

( [74] ) وقد كان المشروع التمهيدي يشتمل على نص هو المادة 609 من هذا المشروع وكانت تجري على الوجه الآتي : ” إذا لم يدفع المشتري عند استحقاقه ، أو لم يقم بالالتزامات الأخرى التي نشأت من عقد البيع ، فالبائع بالخيار بين أن يلزم المشتري التنفيذ أو أن يطلب فسخ البيع ” . والنص مقتبس من المادة 332  /  413 من التقنين المدني السابق ، وتنص على أنه ” إذا طلب إلزام المشتري بدفع الثمن ” . وقج حذفت المادة 609 من المشروع التمهيدي في لجنة المراجعة ” لأنها مستفادة من القواعد العامة ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 146 في الهامش وص 149 في الهامش ) . وانظر أيضاً الفقرة الأولي من المادة 581 من التقنين المدني العراقي وانظر استئناف مختلط 18 أبريل سنة 1944 م 56 ص 105 .

( [75] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 151 – ص 152 وص 154 .

( [76] ) وقد يشترط البائع إلا يتصرف المشتري في المبيع قبل وفائه بالثمن كاملا ، فهذا الشرط صحيح ، ومتى سجل البيع مقترناً بهذا الشرط جاز الاحتجاج به على من يتصرف له المشتري م 39 ص 124 : ولكن يجوز للمشتري أن يعتبر البيع الصادر له سبباً صحيحاً للتمسك بالتقادم القصير –17 فبراير سنة 1927 م 39 ص 146 – 17 أبريل سنة 1934 م 46 ص :25 ) . قد يحتفظ البائع بالملكية حتى وفاء الثمن ( استئناف مختلط 12 ديسمبر سنة 1922 م 3 ص 91 – 4 مارس سنة 1924 م 36 ص 247 ) ، وقد يشترط أنه في حالة تأخر المشتري في دفع القسط تحل باقي الأقساط وتستحق عليها جميعاً فوائد تأخير دون حاجة إلى إعذار ، فيصح الشرط ( استئناف مختلط 14 يونيه سنة 1983 م 50 ص 363 ) . وإذا اشترط البائع فسخ البيع عند تأخر المشتري في دفع قسط مع اعتبار الأقساط المدفوعة من قبل مستحقة للبائع على سبيل التعويض ، نظر القاضي في إعطاء البائع التعويض المناسب ، وإلا كان المبلغ المدفوع على سبيل التعويض أكبر كلما كانت الأقساط المدفوعة أكثر ( استئناف مختلط 19 مارس سنة 1929 م 41 ص 307 – 14 أبريل سنة 1931 م 43 ص 349 – أول مارس سنة 1938 م 50 ص 15 ) .

( [77] ) تاريخ النصوص

م 459  /  ورد هذا النص في المادة 707 من المشروع التمهيدي ، والفقرة الأولي من نص المشروع التمهيدي تطابق ما استقرت عليه في التقنين المدني الجديد . أما الفقرة الثانية من نص المشروع التمهيدي فكانت تجري على الوجه الآتي : ” وكذلك يجوز للبائع أن يحبس المبيع ، حتى لو لم يحل الأجل المشترط لدفع الثمن ، إذا كان المشتري قد أضعف ما قدمه من تأمينات للوفاء بالثمن ، أو كان في حالة إعسار يوشك معها أن يضيع الثمن على البائع ، ما لم يقدم المشتري كفيلا ” وفي لجنة المراجعة عدلت الفقرة الثانية بحذف الجزء الأخير منها وإحالة الحكم الوارد فيه على المادة 273 من التقنين المدني الجديد ، وأصبحت المادة رقمها 472 في المشروع النهائي . ووافق عليها مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 459 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 143 – ص 145 ) .

م 460 :ورد هذا النص في المادة 608 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : دون إذن من البائع ، وإلا جاز لهذا البائع أن يسترد المبيع . 2 – على أنه إذا هلك المبيع في يد المشتري ، كان الهلاك عليه . 3 – أما إا إذا سلم البائع المبيع طوعاً فليس له أن يسترده ، ولكنه يحتفظ بحقه في المطالبة بفسخ العقد ” . وفي لجنة المراجعة حذفت الفقرة الثالثة لعدم ضرورتها وعدلت الفقرة الثانية بجعلها على حكم الحالة العكسية لأنها أكثر خفاء ، فأصبح النص على الوجه الآتي : ” 1 – إذا استعمل البائع حقه في حبس المبيع حتى يستوفي الثمن ، فليس للمشتري أن يستولي على المبيع دون إذن البائع ، وإلا جاز للبائع أن يسترد المبيع . 2 – وفي جميع الأحوال إذا هلك المبيع في يد البائع وهو حابس له . كان الهلاك على المشتري ” وصار رقم المادة 473 في المشروع النهائي . وفي لجنة الشؤون التشريعية لمجلس النواب حذفت الفقرة الأولي لأنها ” تطبيق واضح للقواعد العام لا للنص عليه ” فأصبحت المادة مقصورة على الفقرة الثانية بعد أن أضافت إليها اللجنة حالة ما إذا كان المبيع قد هلك بفعل البائع وهو حابس له وقضت أن الهلاك في هذه الحالة يكون عليه لا على المشتري ، وهذه الحالة محتملة الوقوع فوجد من المفيد النص عليها . ,وأصبح نص المادة مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 460 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 146 وص 148 – ص 149 ) .

( [78] ) التقنين المدني السابق م 274  /  345 :وضع اليد على المبيع بدون إذن البائع لا يكون معتبراً أن لم يدفع الثمن المستحق ، بل يكون للبائع الحق حينئذ في استرداد المبيع ، وإنما إذا هلك المبيع وهو في حيازة المشتري ، كان هلاكه عليه .

م 279  /  350 :للبائع الحق في حبس المبيع في يده لحين استيلائه على المستحق فوراً من الثمن كلا أو بعضاً على حسب الاتفاق ، ولو عرض المشتري عليه رهناً أو كفالة ، هذا إن لم يكن البائع المذكور قد أعطي المشتري بعد البيع أجلا لدفع الثمن لم يحل .

م 280  /  351 : ليس للبائع الذي لم يتحصل على الثمن المستحق دفعه إليه أن يسترد المبيع الذي سلمه باختياره للمشتري ، وإنما له الحق في الحصول على فسخ عقد البيع بسبب عدم الوفاء به .

م 281  /  353 :إذا قلت التأمينات المعطاة من المشتري لدفع الثمن أو صار في حالة إعسار يترتب عليه ضياع الثمن على البائع ، جاز للبائع المذكور حبس المبيع عنده ولو لم يحل الأجل المتفق عليه لدفع الثمن فيه ، إلا إذا إعطاء المشتري كفيلا .

م 352 مختلط : وليس للبائع أن يمتنع عن التسليم إذا حول المشتري بجميع الثمن أو بجزء منه ( وأحكام التقنين السابق تتفق في مجموعها مع أحكام التقنين الجديد ، فيما عدا المادة 352 مختلط فهذه حذفت لأنها على غير مقتضى القواعد العامة المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 135 – ص 154 ) .

( [79] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 427 – 428 ( مطابقتان للمادتين 459 – 460 مصري . وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 231 – فقرة 236 ) .

التقنين المدني الليبي م 448 – 449 ( مطابقتان للمادتين 459 – 460 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 577 : 1 – للبائع حبس إلى أن ستوفي ما هو حال من الثمن ولو كان المبيع جملة أشياء بيعت صفقة واحدة ، فله حبسه إلى أن يستوفي الثمن الحال ، سواء سمي لكل منهما ثمن أو لم يسم . 2 – حق إعطاء المشتري رهناً أو كفيلا بالثمن لا يسقط حق الحبس .

م 578 : 1 – إذا سلم البائع المبيع قبل قبض الثمن ، فقد أسقط حق حبسه ، وليس للبائع في هذه الحالة أن يسترد المبيع من يد المشتري ويحبسه إلى أن يستوفي الثمن . 2 – وقبض المشتري المبيع بدون إذن البائع قبل أداء الثمن لا يكون معتبراً ، وللبائع حق استرداده فإن هلك المبيع أو تعبب وهو في يد المشتري ، ينقلب القبض معتبراً ، ويلزم المشتري بأداء ما في ذمته من الثمن .

م 579 :1 – إذا كان الثمن مؤجلا في عقد البيع أو رضي البائع بتأجيله لعد البيع ، فلا يحق له في حبس المبيع ، بل يلزم بتسليمه إلى المشتري ولا يطالب بالثمن قبل حلول الأجل . 2 – على أنه يجوز للبائع أن يحبس المبيع حتى لو لم يحل الأجل المشترط لدفع الثمن ، إذا كان المشتري قد أضعف ما قدمته من تأمينات للوفاء بالثمن ، أو كان في حالة إعسار يوشك معها أن يضيع الثمن على البائع ، وهذا ما لم يقدم المشتري كفالة .

م 580 : إذا مات المشتري مفلساً قبل قبض المبيع ودفع الثمن ، فللبائع حق حبسه إلى أن يستوفي الثمن أو تبيعه المحكمة وتؤدي للبائع حقه من ثمنه . فإن زاد عن حق البائع يدفع الزائد لباقي الغرماء ، وإن نقص ولم يوف حق البائع بتمامه فيكون أسوة للغرماءؤ فيما بقى له .

( وأحكام التقنين العراقي تتفق في مجموعها مع أحكام التقنين المصري . أنظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الذنون فقرة 293 – فقرة 299 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 566 – فقرة 571 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 407 : يجب أن يكون التسليم في وقت المعين له في العقد ، وإذا لم يعين وقت وجب التسليم على أثر إنشاء العقد مع مراعاة المهل التي تقضيها طبيعة المبيع أو العرف . أن البائع الذي لم يمنح المشتري مهلة للدفع لا يلزم بتسليم المبيع ما دام المشتري لم يدفع الثمن . ولا يقوم مقام دفع الثمن كفالة أو غيرها من وجوه التأمين .

408 : إذا كان ثمن عدة أشياء جملة ، فيحق للبائع أن يحبسها كلها لديه إلى أن يقبض مجموع أثمانها ، وإن كان ثمن كل منها قد عين على حدة .

409 : ليس للبائع أن يمتنع عن تسليم المبيع : أولا –إذا أجاز لشخص آخر أن يقبض الثمن أو البقية الوجبة منه . ثانياً –إذا قبل حوالة على شخص آخر في دفع الثمن أو البقية الوجبة منه . ثالثاً –إذا منح المشتري بعد العقد مهلة الدفع .

م 410 : لا يلزم البائع بتسليم المبيع وان يكن قد منح الشاري مهلة للدفع : أولا – إذا أصبح المشتري بعد انعقاد البيع في حالة الإعسار . ثانياً –إذا كان في حالة الإفلاس أو التصفية القضائية عن البيع مع جهل البائع لحالته . ثالثاً –إذا نقصت التأمينات التي قدمها ضماناً للدفع حتى أصبح البائع مستهدفاً لخطر هلاك الثمن .

م 411 : إذا استعمل البائع حق حبس المبيع بمقتضى المواد المتقدم ذكرها ، كان ضماناً للمبيع على الشروط يضمن بها الدائن المرتهن الشيء المرهون عنده .

( وتتفق أحكام التقنين اللبناني اللبناني مع أحكام التقنين المصري ، فيما عدا : ( 1 ) أن قبول البائع لحوالة الثمن على شخص آخر يسقط حقه في الحبس في التقنين اللبناني ، كذلك إذا أجاز البائع أن يقبض الثمن شخص آخر . أما في القانون المصري فيبقى حق الحبس ضماناً للبائع . ( 2 ) حالات سقوط الأجل في القانون اللبناني تخلف في بعض تفصيلاتها عن حالات سقوط الأجل في القانون المصري ، أما في هلاك العين المبيعة وهي محبوسة في يد البائع بغير فعل البائع ، فإن الهلاك يكون على المشتري في القانون المصري ، وقد أحال التقنين المصري ، وقد أحال التقنين اللبناني في ذلك على أحكام الرهن وتقضي المادة 108 من قانون الملكية العقارية في لبنان بأن ” يبقى العقار بإشراف واضع اليد ويبقى بعهدة المالك على مسئوليته إذا أثبت المرتهن حدوث ظروف قاهرة ” . فالهلاك إذن يكون على المالك أي الراهن في حالة الرهن وعلى المشتري في حالة البيع ، ويكون حكم التقنين اللبناني متفقاً في مع حكم التقنين المصري ) .

( [80] ) أنظر الوسيط جـ 3 فقرة 71 – فقرة 75 .

( [81] ) ويجب أن يسقط الأجل فعلا ، فلا يكفي مجرد خشية البائع أن يكون المشتري معسراً عند حلول الأجل ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 180 وهامش رقم 3 ) . أما إذا كان البائع قد منح المشتري أجلا وهو يجهل أنه مفلس أو معسر فإن الأجل يمكن إسقاطه في هذه الحالة للغلط ، ويكون البائع حبس المبيع ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 180 هامش رقم 4 ) .

( [82] ) ولكن قد يقع في هاتين الحالتين –وقت دفع الثمن متأخر عن وقت تسليم المبيع أو تحديد وقت لدفع الثمن دون تحديد وقت لتسليم المبيع –إلا يطالب المشتري بتسليم المبيع حتى يحين وقت دفع الثمن ، فللبائع عندئذ أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن المستحق .

( [83] ) بودري وسينيا فقرة 307 ص 308 .

( [84] ) لوران 24 فقرة 170 – جيوار 2 فقرة 217 – أوبري ورو 5 فقرة 354 هامش رقم 12 – بودري وسينيا فقرة 306 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 157 ص 197 .

( [85] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 152 .

( [86] ) والظاهر من تطبيق القواعد العامة أن عبء الإثبات على المشتري ، فهو الذي عليه أن يثبت أنه وفي بالثمن الحال في ذمته حتى يطالب البائع تسليم المبيع والامتناع عن حبسه في يده ، ذلك لأن المشتري هو المدين بالثمن والمدين هو الذي يقع عليه عبء إثبات التخلص من دينه ( انظر مع ذلك بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 156 ص 179 ) .

( [87] ) انظر الوسيط جزء 2 فقرة 668 – فقرة 678 .

( [88] ) أنظر المادة 577  /  1 عراقي والمادة 408 لبناني ( آنفاً فقرة 402 في الهامش ) .

( [89] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” أما ثمرات المبيع وقت الحبس فيهي للمشتري من وقت استحقاق الثمن . وعليه فوائد الثمن ” مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 153 ) . ومع ذلك فقد قضت محكمة استئناف مصر بأنه من المقرر قانوناً أن البائع له الحق في حبس العين المبيعة في فترة حبس العين . كذلك المشتري الذي يفسخ العقد البيع الصادر له ، له حق حبس العين المحكوم بفسخ البيع الصادر فيها حتى يوفي الثمن السابق له دفعه ، وهو في وضع يده حسن النية فلا يطالب بثمرات العين في فترة حبسها ( استئناف مصر 20 يناير سنة 1949 المجموعة 40 رقم 161 ) .

( [90] ) أنظر المادة 274  /  345 من التقنين المدني السابق والمادة 588  /  2 عراقي ( آنفاً فقرة 402 في الهامش ) . ولكن إذا هلك المبيع في يد المشتري قبل أن يسترده البائع ، كان الهلاك على المشتري من باب أولي ما دام أنه يهلك على المشتري حتى لو كان في يد البائع ، ويجب على المشتري الوفاء بالثمن بالرغم من هلاك المبيع في يده ( المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 1253 ) .

( [91] ) استئناف مختلط 6 أبريل سنة 1920 م 32 ص 251 – ولكن لا يعتبر تسليم المبيع إلى المشتري قرينه قانونية على أن الثمن قد دفع ، وقد يكون قرينة قضائية إذ سمحت ظروف الدعوى باستخلاص هذه القرينة ( كولان وكابيتان 2 فقرة 941 ص 625 – بلانيول وريبير وبولانجيه 3 فقرة 2492 ) .

( [92] ) ويزول حق البائع في حبس المبيع حتى لو رجع إليه بطريق آخر ، كبائع السيارة يسلمها للمشتري ، ثم يسترد جعلها لإصلاحها فلا يستطيع أن يحبسها بالثمن ( بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2460 ) . وكما يجوز للبائع النزول عن حق الحبس إطلاقاً ، ويجوز له أيضاً أن ينزل عنه بشرط أن يقدم له المشتري كفالة أو رهناً بالثمن ، فإذا قدم له هذا الضمان ، سلمه المبيع واستعاض بالضمان عن حق الحبس .

( [93] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 153 – وانظر المادة 280  /  351 من التقنين المدني العراقي آنفاً فقرة 402 في الهامش .

( [94] ) انظر العبارة الأخيرة من الفقرة الأولي من المادة 459 مدني ، والعبارة الأخيرة من المادة 279  /  350 من التقنين المدني السابق ، والمادة 579  /  1 من التقنين المدني العراقي والمادة 409 ثالثاً من تقنين الموجبات والعقود اللبناني ( آنفاً فقرة 402 في الهامش ) – وهذا ما لم يتحفظ البائع عند منحه الأجل للمشتري ، فيمنحه الأجل مع الاحتفاظ بحقه في حبس البائع للمشتري أجلا جديداً للدفع ولم يتحفظ ، سقط حقه في الحبس ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 153 ) . وقد قدمنا أن الأجل ( نظرة الميسرة ) الذي يمنحه القاضي للمشتري للوفاء بالثمن لا يسقط حق البائع في حبس المبيع حتى يستوفي الثمن بعد انقضاء نظرة الميسرة ، لأن القاضي لا البائع هو الذي منح المشتري الأجل .

( [95] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد ، ” فإذا كان الثمن كله أو بعضه يستحق الدفع ولم يدفع ، جاز للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي ما هو مستحق له ولا يسقط حقه في الحبس ( إلا أن يقدم له :اقرأ ولو قدم له ، وما ورد في المذكرة الإيضاحية وقع فيه خطأ مادي ) المشتري رهناً أو كفالة ، لأن البائع يطلب حقاً واجب الوفاء في الحال ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 153 – ص 154 ) .

( [96] ) أنظر آنفاً فقرة 397 .

( [97] ) بل وللمحال له أن يطلب فسخ البيع ، ويأخذ المبيع بدلا من الثمن –ومن أجل ذلك لم ينقل التقنين المدني الجديد الحكم الذي كان وارداً في المادة 352 مدني مختلط ، وكانت تنص على أنه ” ليس للبائع أن يمتنع من التسليم إذا حول المشتري بجميع الثمن أو يجزء منه ” ، فهذا الحكم لا يتفق مع القواعد العامة ، وقد رأينا مقتضى تطبيقها فيما قدمناه . وكان القضاء الوطني يقضي في عهد التقنين المدني السابق بأن البائع الذي حول الثمن يبقى محتفظاً بحق حبس المبيع ، لأن التقنين المدني الوطني أغفل ذكر المادة 352 من التقنين المدني المختلط . فقضت محكمة شبين الكوم الكلية بأنه إذا حول البائع الثمن إلى شخص آخر ، فمجرد هذا التحويل لا يفهم منه صراحة أو ضمناً سقوط حق البائع في حبس العين المبيعة في القانون الأهلي ، وذلك لأن الشارع قد أغفل في القانون المدني الأهلي ذكر المادة 352 من القانون المدني المختلط ، ويفهم من هذا الشارع الأهلي قصد ألا يسقط حق حبس العين إلا بالتسليم الحقيقي أو التنازل الصريح عن هذا الحق أو دفع الثمن بالفعل ( 18 يناير سنة 1937 المجموعة الرسمية 38 رقم 94 ) .

وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد إغفال المشروع للمادة 352 مختلط : ” ولم ينقل المشروع المادة 352 من التقنين المختلط . فقد تركت هذه المسألة يستخلص حكمها من القواعد العامة ، وهذه تقضي بأن البائع إذا حول حقه في الثمن انتقل إلى المحال له ما كان للبائع من ضمانات ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 154 ) . والمفروض في هذه الحالة الأخيرة أن المشتري هو الذي أجرى حوالة الدين بالثمن فقله من ذمته إلى ذمة المحال عليه ، وقبل البائع هذه الحوالة ، فلا يعد قبوله للحوالة نزولا منه عن حقه في حبس البيع ، بل له أن يحبس المبيع عن المشتري حتى يستوفي الثمن أما من المحال عليه وإما من المشتري نفسه .

ومن هنا نرى أن الأحكام الثلاثة التي أوردها تقنين الموجبات والعقود اللبناني في المادة 409 منه لا يتفق مع القواعد العامة في الحكمين الأولين ، وتتفق معها في الحكم الثالث وحده . وتنص هذه المادة كما رأينا ( أنظر فقرة 402 في الهامش ) ، على ما يأتي : ” ليس للبائع أن يمتنع عن تسليم المبيع : أولاً –إذا أجاز لشخص آخر أن يقبض الثمن أو البقية الواجبة منه . ثانياً – إذا قبل حوالة على شخص آخر في دفع الثمن أو البقية الواجبة منه ، ثالثاً –إذا منح المشتري بعد العقد مهلة الدفع ” .

( [98] ) أنظر أيضاً في هذا المعنى المادتين 158 – 159 من التقنين المدني السوري والمادتين 159 – 160 من التقنين المدني الليبي ، والمادتين 177 – 178 من التقنين المدني العراقي ، والمادة 42 من تقنين الموجبات والعقود اللبناني .

( [99] ) انظر ما يلي فقرة 407 وفقرة 411 .

( [100] ) وكان هذا النص يقابل في التقنين المدني السابق المادة 333  /  414 – 415 ، وهي تنص على أنه ” يجوز للمحكمة أن تعطي لأسباب قوية ميعاداً للمشتري لدفع الثمن مع وضع المبيع تحت الحجز عند الاقتضاء . ولا يجوز أن يعطي إلا ميعاداً واحداً ” ويقابل في التقنين المدني العراقي المادة 581 ، وهي تنص على ما يأتي : ” 1 – إذا لم يدفع المشتري عند استحقاقه ، أو أخل بالإلتزامات الأخرى التي نشأت عن عقد البيع ، فالبائع بالخيار أما أن يلزم المشتري بالتنفيذ ، وإما أن يطلب فسخ البيع . 2 – ويتعين الحكم بالفسخ فوراً إذا طلب البائع ذلك وكان مهدداً أن يضيع عليه المبيع والثمن . فإذا لم يكن مهدداً بذلك ، جاز للمحكمة أن تنظر المشتري إلى أجل تقدر مدته تبعاً للظروف ، على أن يدفع المشتري الفوائد القانونية إذا لم يتفق على فوائد أخرى . فإذا انقضي الأجل دون أن يدفع المشتري الثمن ، وجب الحكم بفسخ البيع دون إنظار المشتري إلى أجل آخر ” .

( [101] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 147 في الهامش وص 149 في الهامش .

( [102] ) أنظر في القواعد العامة في الفسخ القضائي الوسيط جزء أول فقرة 465 – فقرة 479 .

( [103] ) ولمحكمة الموضوع أن تستخلص من المستندات المقدمة لها من أن المشتري قد نفذ لالتزامات التي ترتبت عليه بمقتضى عقد البيع ، وسلطتها في ذلك تامة لا رقابة عليها لمحكمة النقض ( نقض مدني 8 ديسمبر سنة 1933 مجموعة عمر 1 رقم 81 ص 152 ) . كما أن لها أن تستخلص أنه ينفذ هذه الالتزامات فتقضي بالفسخ ، سواء كانت هذه الالتزامات هي دفع الثمن أو التزامات أخرى أخذها المشتري على نفسه في عقد البيع . ففي قضية اشتري شخص أرضاً من مصلحة الأملاك ، وتعهد بإقامة معامل صناعية عليها في مدى ثلاث سنوات دون أن يقيم هذه المعامل ، ثم نشبت الحرب فادعي أن الحرب تمنعه من الوفاء بالتزاماته ، واستخلصت محكمة الموضوع من هذه الوقائع بان نيته في عدم إقامة البناء قد تبينت من قبل نشوب الحرب بمدة طويلة ( نقض مدني 31 مايو سنة 1945 مجموعة عمر رقم 262 ص 712 ) . فإذا ارتفع السبب الذي أسس عليه البائع طلب الفسخ ، وجب طلب الفسخ على أساس آخر هو تقصير لمشتري فيما التزام به وقد قضت محكمةالنقض بأنه إذا أسس البائع دعواه بطلب فسخ عقد البيع أن المشتري ، بعد أن التزم بسداد ما هو مطلوب للحكومة التي تلقي عنها البائع ملكية المبيع من أقساط الثمن ، لم يقم بدفع شيء ، وأن الحكومة نزعت ملكية أطيانه هو وفاء لمطلوبها وبيعت ورسا مزادها على المشتري ، فحكمت المحكمة بالفسخ على أساس إجراءات البيع الجبري دون أن تعير التفاتاً إلى ما جاء بمحاضر جلسة البيع من أن مندوب الحكومة قرر أنها تنازل عن دعوى الفسخ لحصول اتفاق جديد بينها وبين البائع وأنها رخصت للراسي عليه المزاد المتخلف بقبض ما كان دفعه من الثمن وان هذا التنازل أثبت وألزمت الحكومة بالمصاريف ، فإنها تكون مخطئة ، لأن الفسخ تأسيسا على إجراءات البيع الجبري غير جائز ما دام هذا السبب قد ارتفع ، وكان الواجب بحث طلب الفسخ على أساس التقصير المدعى به على المشتري فيما التزم به في العقد ( نقض مدني 21 ابريل سنة 1938 مجموعة عمر 2 رقم 114 ص 330 ) .

( [104] ) وإذا اشترط البائع حلول الأقساط الباقية إذا تأخر المشتري في دفع قسط ، فإن ذلك لا يمنعه عند تأخر المشتري في الدفع من طلب فسخ البيع ( استئناف مختلط 20 أبريل سنة 1943 م 55 ص 135 ) ، وإذا اختار البائع المطالبة بالأقساط المتأخرة فذلك لا يمنعه إذا استمر المشتري في عدم الدفع من طلب الفسخ ( نفس الحكم السابق ) . وإذا اشترط البائع على المشتري إلا يبيع العين المشتراة ولا يرهنها إلا بعد وفاة الثمن كاملا ، فهذا شرط فاسخ لا شرط واقف ، ويكون للمشتري أن يبيع أو يرهن ، ولكن تصرفه يكون مطلقاً على شرط فاسخ هو دفع الثمن كاملا . فإذا لم يدفع ، جاز للبائع أن يفسخ البيع الأصلي فينفسخ تبعاً لذلك تصرف المشتري بالبيع أو بالرهن ( استئناف مختلط 4 ديسمبر سنة 1901 م 14 ص 31 )

( [105] ) جيوار 2 فقرة 527 – أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 104 – بوردي وسينيا فقرة 538 – عكس ذلك بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 163 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2587 – كولان وكابيتان 2 فقرة 593 – جوسران 2 فقرة 1141 .

( [106] ) أما في التقنين المدني الفرنسي فيوجد نص خاص ( م 1978 ) يمنع من فسخ العقد بسبب التأخر عن دفع قسط الإيراد المرتب مدى الحياة ( بودري وسينيا فقرة 539 – بلانيول وريبر وهامل 10 فقرة 164 ص 186 – جوسران 6 فقرة 1142 ) . أنظر أيضاً المادة 480 فقرة ثالثة  /  588 من التقنين المدني السابق وكانت تجري على الوجه الآتي : ” ويجوز لصاحب الإيراد أن يتحصل فقط على بيع أموال هذه المدين وتخصيص مبلغ من أثمانها كاف لأداء المرتبات المتفق عليها ” . فكان النص يمنع الفسخ ، ولا يجيز إلا التنفيذ على الوجه المذكور ولكن التقنين المدني الجديد – المادة 746 السالفة الذكر –عدلت هذا النص ، ورجعت فيه إلى مقتضى القواعد العامة . والعبرة بتاريخ البيع ، فإن كان قبل 15 أكتوبر سنة 1949 سرى التقنين السابق ، وإلا فالتقنين الجديد .

( [107] ) بودري وسينيا فقرة 537 – بلانويل وريبير وهامل 10 فقرة 162 – وإذا كان المبيع ينتج ثمرات وتسلمه المشتري ، وأودع الثمن خزانة المحكمة دون الفوائد وهي مستحقة في هذه الحالة بمجرد تسلم البيع ، لم يكن عرض الثمن دون الفوائد صحيحاً ، وجاز للبائع طلب الفسخ ( نقض مدني 13 مارس سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 110 ص 640 ) .

( [108] ) وهي حالة ما إذا اتفق المتبايعان على ميعاد لدفع الثمن وتسليم المبيع .

( [109] ) ولا يعتبر تغيراً لحالة المبيع يمتنع معه الفسخ أن يصبح المنقول عقاراً بالتخصيص إذا كان المنقول لا يزال محتفظاً بذاتيته المادية ، كماشية ألحقت بأرض زراعية ، وكالآلات الزراعية والسواقي ونحوها تخصص لخدمة الأرض ، وكالمرايا والتماثيل توضع في منزل ( بودري وسينيا فقرة 535 ) .

( [110] ) وقد كان المشروع التمهيدي يشتمل على نص ورد حكماً غير هذا الحكم ، فكانت المادة 613 من المشروع تنص على ما يأتي : ” 1 – إذا كان البيع غير مؤجل ، جاز للبائع إذا لم يستوف الثمن ، أن يسترد ما باعه من منقول ما دام المبيع في حيازة المشتري ، على أن يكون الاسترداد في مدة خمسة عشر يوما ً من وقت تسليم المبيع ، وعلى أن يبقى المنقول حافظاً لحالته التي تم عليها التسليم . 2 – على أنه لا يجوز أن يضر الاسترداد بامتياز المؤجر ، إلا إلا إذا أثبت أن المؤجر كان يعلم أن المنقولات وغيرها مما هو موجود بالعين المؤجرة لم يدفع ثمنها 3 – ولا يجوز الإخلال فيما تقدم بالقوانين والعادات التجارية المتعلقة بالاسترداد ” . فكان هذا النص يجعل بيع المقول غير المؤجل –أي الذي لم يتفق على ميعاد لدفع الثمن وتسليم المبيع –مفسوخاً من تلقاء نفسه دون اتفاق في العقد على ذلك ، إذا لم يستوف الثمن ولهذا أن يسترد المبيع من تحت يد المشتري إذا كان قد سلمه له وذلك في مدة خمسة عشر يوماً من وقت التسليم ، بشرط أن يكون المبيع لا يزال في حيازة المشتري ولا يزال حافظاً لحالته التي كان عليه وقت التسليم ، ودون إخلال بامتياز المؤجر وبالقوانين والعادات التجارية ( انظر في هذا المعنى المادة 2102 رابعاً من التقنين المدني الفرنسي والمادة 469 من تقنين الموجبات والعقود اللبناني ) . ولكن لجنة مجلس الشيوخ حذفت هذه المادة ” لأنها تتناول تفصيلات يحسن أن تترك للقواعد العامة ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 150 – ص 152 في الهامش ) . وبمقتضى تطبيق القواعد العامة أن يكون الفسخ قضائياً ، ومن ثم يترك القاضي سلطة التقدير فيما إذا كان يقضي بالفسخ أو يعطي مهلة للمشتري لدفع الثمن ، ولا يعتبر البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون أن يكون هناك اتفاق على ذلك ، شان المنقول في ذلك شأن العقار .

( [111] ) وقضت نصت المادة 383 تجاري على أنه ” يجوز استرداد البضائع المرسلة للمفلس المباعة إليه ما دامت لم تسلم إلى مخازنه ولا مخازن الوكيل بالعمولة المأمور ببيعها على ذمته ، إذا كان المفلس المذكور لم يدفع ثمنها كله ولو تحررت به منه ورقة تجارية أو دخل في الحساب الجاري بينه وبين البائع له ” . ونصت المادة 384 تجاري على ما يأتي : ” ومع ذلك لا يقبل طلب رد البضائع إذا كان المفلس باعها قبل وصولها ، وكان البيع بدون تدليس بناء على قائمتها الدالة على ملكيتها لها وتذكرة إرساليتها أو بناء على القائمة المذكورة وتذكرة النقل بشرط أن يكون موضوعاً على كل منهما إمضاء المرسل ” . ونصت المادة 387 تجاري على أنه ” إذا كانت البضائع المباعة للمفلس لم تسلم إليه ولم ترسل له ولا لإنسان آخر على ذمته ، يجوز لبائعها الامتناع عن تسليمها ” . أنظر أيضاً المواد 385 و 386 و 388 و 389 تجاري .

( [112] ) استئناف مصر 28 مايو سنة 1930 المحاماة 11 رقم 93  /  2 ص 153 .

( [113] ) بودري وسينيا فقرة 540 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 160 – كولان وكابيتان 2 فقرة 952 – الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 444 .

( [114] ) استئناف مختلط 15 مايو سنة 1913 م 25 ص 137 – ولا يجوز للبائع الذي حول الثمن أن يرفع هو نفسه دعوى الفسخ إلا بموافقة المحال له ( نفس الحكم السابق ) .

( [115] ) استئناف مختلط 19 أبريل سنة 1927 م 39 ص 389 – أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 104 – بودري وسينيا فقرة 524 – فقرة 545 – بلانيول وريبيبر هامل 10 فقرة 161 وفقرة 171 – كولان وكابيتان 2 فقرة 956 .

ولكن يلاحظ أنه في حالة ما إذا كان المبيع قابلا للتجزئة ، وتجزأت دعوى الفسخ على البائعين المتعددين أو على الورثة المتعددين للبائع ، فأراد بعض منهم فسخ البيع دون الآخرين ، جاز للمشتري أن يطلب انضمام من لم يطلب الفسخ إلى من طلب حتى لا يتجزأ عليه الصفقة ، ولا يجوز أن يفسخ البعض في كل المبيع ( كولان وكابيتان 2 فقرة 956 – جوسران 2 فقرة 1 ذ 143 – ولكن قارن بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2593 ) .

وإذا مات المشتري عن ورثة متعددين ، نجاز للبائع أن يطلب الفسخ في نصيب أحدهم ، ولا يحتج هذا بتفرق الصفقة فقد تفرقت قبل ذلك بالميراث ( الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 442 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 303 ص 353 ) .

( [116] ) بودري وسينيا فقرة 546 – فلا يحتج البائع ، وهو لم يسلم المبيع في ميعاد التسليم ، بأن المشتري لم يدفع الثمن فلا داعي إلى التسليم ، فما دام هو نفسه قد تأخر في التسليم فلا يحق له طلب فسخ حتى يسلم المبيع أولاً للمشتري ثم يطلب منه بعد ذلك دفع الثمن أو الفسخ ( بودري وسنينا فقرة 546 – بلانيول وريبر وهامل 10 فقرة 161 ) . وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كان الواقع الذي أثبتته محكمة الموضوع أن البائع تخلف بغير عذر عن توقيع عقد البيع النهائي ، فإن قضاءها برفض دعواه التي طلب فيها الفسخ البيع لتأخر المشتري عن الوفاء بالثمن لا تكون فيه مخالفة القانون ( نقض مدني 21 مارس سنة 1946 مجموعة عمر 5 رقم 52 ص 1321 ) . أما إذا طلب البائع الفسخ ، وفي أثناء نظر الدعوى باع جزءاً من المبيع لأنه يئس من دفع المشتري للثمن ، لم يجز للمشتري أن يحتج عليه بأنه خالف عقد البيع ، لأن البائع لم يلجأ إلى هذا العمل إلا بعد يأسه من قيام المشتري بدفع الثمن ( نقض مدني 13 مارس سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 110 ص 640 ) .

( [117] ) ويجوز أن يشترط في عقد البيع ألا يكون للبائع حق الفسخ وليس له ألا حق التنفيذ . على أن يتنازل البائع عن حق الفسخ على هذا النحو يجب أن يكون واضحاً وأن يفسر تفسيراً ضيقاً شأن كل تنازل عن الحق . فإذا اشترط الفسخ عند عدم الدفع المشتري للقسط الأول من الثمن ، لم يجز أن يستخلص من هذا أنه قد نزل عن حقه في الفسخ عند تأخر المشتري في دفع الأقساط الباقية . وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كان عقد البيع مذكوراً فيه أن البائع قد اشترط لمصلحة نفسه أن عدم دفع القسط الأول يجعل البيع لاغياً ، ورأت محكمة الموضوع أن هذا الشرط ليس معناه أن القسط الأول إذا دفع ولم تدفع الأقساط الباقية يكون البائع محروماً مما يخوله له القانون من طلب فسخ البيع عند عدم دفع المتأخر من الثمن ، بل أن هذا الحق ثابت له بنص القانون وباقي له من غير أي اشتراط في العقد بخصوصه ، فإن تفسيرها هذا للشرط لا يصح الطعن عليه بأنه مخالف للعقد الذي هو قانون المتعاقدين ، لأنه تفسير يحتمله العقد ولا غبار عليه قانوناً . ولكن كان يصح هذا الطعن لو أن العقد كان مذكوراً فيه بصفة صريحة أن البائع لا يكون له حق طلب الفسخ إذا تأخر دفع ما بعد القسط الأول بل يكون له فقط حق تقاضي المتأخر مضموناً بماله من امتياز على العقار المبيع ( نقض مدني 2 مايو سنة 1935 مجموعة عمر 1 رقم 259 ص 750 ) .

( [118] ) استئناف مختلط 19 يناير سنة 1932 م 44 ص 122 .

( [119] ) ولا يكفي لترتب الأثر القانوني للإعذار أن يكون المشتري قد قال في دعوى أخرى أن البائع أنذره ، ما دام ذلك القول قد صدر في وقت لم يكن النزاع على العقد المتنازع فيه مطروحاً بل يجب تقديم الإنذار حتى يمكن للمحكمة أن تتبين أن كان يترتب عليه الفسخ أم لا ، وذلك بالرجوع إلى تاريخه وما تضمنه لأنه قد يكون حاصلا قبل الميعاد المعين للوفاء أو قبل قيام البائع بتعهداته التي توقفت عليه تعهدات المشتري ( نقض مدني 16 مارس سنة 1944 مجموعة عمر 4 رقم 112 ص 293 ) وقضت محكمة النقض بأنه وإن كان يتعين لكي تقضي المحكمة بفسخ العقد البيع تحقيقاً للشرط الفاسخ الضمني ينبه البائع على المشتري بالوفاء تنبيهاً رسمياً ، إلا أن محل ذلك إلا يكون المشتري قد صرح بعدم رغبه في القيام بالتزامه . فإذا كان المشتري قد عرض ثمناً أقل مما هو ملزم بسداده وصمم على ذلك الحين الفصل في الدعوى ، فلا يكون هناك حاجة – لكي يصح الحكم بالفسخ – إلى ضرورة التنبيه على المشتري بوفاء الثمن المستحق ( نقض مدني 31 مايو سنة 1965 مجموعة أحكام النقض 7 رقم 86 ص 631021 فبراير سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 20 ص 158 ) .

وإذا أعذر البائع المشتري وحدد له في الإعذار مدة لدفع الثمن ، فإن هذه المدة لا تسلب الإعذار أثره القانون ( استئناف مختلط 23 مايو سنة 1900 م 12 ص 268 ) . والإعذار واجب حتى لو جعل البيع موقوفاً على شرط دفع الثمن ( استئناف مختلط 13 أبريل سنة 1932 م 44 ص 270 ) . ورفع الدعوى يعتبر إعذار كما تقدم ، وهو لا يسلب القاضي حقه في إعطاء المشتري مهلة لدفع الثمن ( استئناف مختلط 19 يناير سنة 1905 م 17 ص 85 ) .

( [120] ) استئناف مختلط 18 مايو سنة 1937 م 46 ص 226 .

( [121] ) استئناف مختلط 13 ديسمبر سنة 1944 م 57 ص 26 ولكن إذا قضي بالتنفيذ ابتدائياً ، لم يجز للبائع في الاستئناف العدول عن التنفيذ إلى طلب الفسخ ( استئناف مختلط 3 يناير سنة 1906 م 18 ص 85 ) ولكن له طلب الفسخ احتياطياً مع استبقائه طلب التنفيذ طلباً أصلياً في الاستئناف ( استئناف مختلط 18 فبراير سنة 1941 م 53 ص 96 ) . كذلك إذا رفعت دعوى الفسخ ، فقبل المشتري الفسخ وأعلن قبوله للبائع ، لم يعد يجوز للبائع أن يعدل عن طلب الفسخ إلى طلب التنفيذ ( استئناف مختلط 13 نوفمبر سنة 1913 م 26 ص 23 ) .

والذي له الحق في قبول الفسخ هو المشتري ، وليس المشتري من المشتري فهذا يبقى مصير شرائه معلقاً على فسخ البيع الأول أو بقائه ( استئناف مختلط 9 يناير سنة 1913 م 25 ص 127 ) .

( [122] ) ولو أمام المحكمة الاستئنافية قبل صدور الحكم النهائي ( استئناف وطني 6 نوفمبر سنة 1906 الحقوق 22 ص 33 – 29 يناير سنة 1922 المجموعة الرسمية 24 رقم 42 ص 69 ) ولو بعد رفع التماس قبلت المحكمة النظر فيه لأن قبول الالتماس يعيد إلى الخصوم حقوقهم التي كانت لهم قبل صدور الحكم المقبول فيه الالتماس ( استئناف وطني 25 سنة 1905 المجموعة الرسمية 7 رقم 49 ص 103 ) . وللمشتري الحق في تنفيذ العقد ما دام الفسخ لم يصدر به حكم ، فإذا كان المشتري قد أبدي استعداده لذلك بالجلسة الابتدائية وعرض القسط المستحق من الثمن على البائع عرضاً حقيقياً فلا يكون ثمة موجب يقتضي فسخ العقد ( استئناف مصر 27 ديسمبر سنة 1942 المجموعة الرسمية 43 رقم 165 )

( [123] ) ويجوز لدائني المدين ولمن كسب من المشتري حقاً عينياً على المبيع أن يستعملوا حق المشتري فيدفعوا الثمن ليتوقوا فسخ البيع ( بودري وسينيا فقرة 550 ) .

( [124] ) وقد قضت محكمة مصر الكلية بأنه ينبغي في حالة الفسخ القضائي التفرقة بين ما إذا كان إخلال أحد الطرفين بالتزاماته التعاقدية مرده إلى الامتناع عن الوفاء بالتزام اصل أو الامتناع عن الوفاء بالتزام تبعي ، ومن المسلم به أن عدم تنفيذ الالتزامات التبعية لا يؤدي إلى فسخ العقد ( مصر الكلية 26 يونيه سنة 1954 المحاماة 35 رقم 38 ص 152 ) .

( [125] ) وقد قضت محكمة النقض بأن إعطاء المشتري المتأخر في دفع الثمن ميعاداً للوفاء بدلا من الحكم بالفسخ إعمالا للمادة 333 مدني ( سابق ) من الرخص التي أطلق الشارع فيها لقاضي الموضوع الخيار في الأخذ بأحد وجهي الحكم في القانون حسبما يراه هو في ظروف كل دعوى بغير معقب عليه . فلا يقبل النعي على الحكم بقصور أسبابه عن بيان الاعتبارات التي اعتمد عليها في منح المهلة للوفاء بمتأخر الثمن ( نقض مدني 25 مايو سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 1 رقم 134 ص 534 – وانظر أيضاً 23 مارس سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 1 رقم 94 ص 373 ) . وفي بيع سيارة تأخرت البائعة عن نقل رخصة السيارة إلى المشتري ، فلم تقض المحكمة بفسخ لأن نقل الرخصة ليس بالتزام جوهري ( نقض مدني 10 أبريل سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 132 ص 910 ) . وفي قضية أجلت المحكمة النظر في القضية بقرار واعتبرت أن هذه مهلة للمشتري ، ولما لم يدفع حتى انقضي معياد التأجيل قضت بالفسخ ، فأقرت محكمة النقض هذا الحكم ( نقض مدني 23 مايو سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 7 رقم 54 ص 510 ) . وانظر أيضاً في أن الحكم بالفسخ غير واجب وأن على محكمة الموضوع أن تبين الاعتبارات التي دعتها للقضاء بالفسخ مع أن المشتري عرض الثمن قبل الحكم : نقض مدني 14 مايو سنة 1953 مجموعة أحكام النقض 4 رقم 160 ص 1024 – 4 أبريل سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 34 ص 353 ) .

( [126] ) الوسيط جزء أول فقرة 475 ص 707 وهامش رقم 3 .

( [127] ) الوسيط جزء أول فقرة 476 – استئناف وطني 17 يونيه سنة 1890 الحقوق 5 ص 200 .

( [128] ) وتسقط كذلك بنزع ملكية العقار المبيع للمنفعة العامة ( م 29 من قانون نزع الملكية وينتقل حق البائع من العقار إلى التعويض المدفوع لنزع الملكية ) ، وينزع ملكية العقار بواسطة دائني المشتري إذا لم يدون البائع ما يفيد رفع دعوى الفسخ في قائمة شروط البيع قبل الجلسة المحددة للنظر في الاعتراضات بثلاثة أيام على الأقل ( م 650 مرافعات ) وبتسليم البضاعة إلى مخازن المشتري ( م 321 تجاري ) ، وبعد قيد البائع لامتيازه حتى يوم صدور الحكم بافلاس المشتري ( م 231 تجاري ) إذ سقوط حق الامتياز يستتبع سقوط حق الفسخ ( الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 458 – فقرة 465 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 309 ) .

( [129] ) بودري وسينيا فقرة 563 . ولكن دعوى البائع على المشتري بدفع الثمن هي دعوى شخصية محضة ( استئناف مخلتط 19 مايو سنة 1892 م 4 ص 280 ) . وإذا حل المشتري من المشتري محل المشتري في التزاماته نحو البائع ، جاز للبائع رفع الدعوى الفسخ على المشتري من المشتري في موطنه دون حاجة إلى إدخال المشتري الأصلي في الدعوى ( استئناف مختلط 24 مارس سنة 1892 م 4 ص 216 ) .

( [130] ) الوسيط جزء أول فقرة 477 .

( [131] ) فلا يكون له حق في الثمار . قد قضت محكمة النقض بأنه وإن كان للمشتري حق حبس يقابله المحكوم بفسخ البيع فيها وذلك حتى يوفي الثمن السابق له دفعة تأسيساً على أن التزامه برد العين يقابله التزام البائع برد ما دفعه إليه من الثمن ، ولكن ذلك لا يرتب عليه الحق في تملك المشتري ثمار المبيع بعد أن أصبحت من حق مالك العين بحكم الفسخ ، ولا محل للاحتجاج بقاعدة تملك الثمار بالحيازة فإن المشتري يعلم أن العين ليست له وإنما هو حابس لها ( نقض مدني 4 يناير سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 43 ص 224 ) .

( [132] ) استئناف مختلط 13 نوفمبر سنة 1913 م 26 ص 23 .

( [133] ) استئناف مختلط 4 مايو سنة 1916 م 18 ص 296 .

( [134] ) ولم يكن في التقنين المدني السابق نص عام في الحبس ، ولكن القضاء كان يعطي المشتري حق حبس العين المبيعة حتى يسترد ما وفاة من الثمن إذا لم يكن قد ارتكب غشاً وقد قضت محكمة الاستئناف الوطنية بأنه لم يرد في القانون نص عن جواز العين المبيعة تحت يد المشتري إذا فسخ البيع إلى أن يرد البائع ما دفعه له من الثمن ، وإنما جاء النص بالمادة 279 من القانون المدني عن حق البائع في حبس المبيع تحت يده لحين استيلائه فوراً على المستحق من الثمن على أنه إذا جاز القياس على هذا النص وعلى نصوص أخرى في القانون من اعتبار أي دائن ذا حق في حبس العين الناتج عنها الدين تحت يده لحين الحصول على دينه ، ومن ثم جاز هذا الحق للمشتري الذي فسخ البيع الصادر إليه حتى يستوفي ما دفعه ، إلا أنه يشترط في هذه الحالة وجوب توفر ركنين أساسيين : الأول أن يكون الدائن حائزاً فعلا الشيء الذي يطلب حبسه وأن تكون هناك علاقة سببية بين الدين والشيء المراد حبسه ، أي أن يكون منشأ الدين وسببه العين التي للمدين تحت يد الدائن . والثاني أن يكون سبب ذلك تلك الحيازة وأساسها سلامة النية ، وعليه فإذا كان فسخ البيع ناتجاً عن أن الشراء قد حصل بغش وتدليس فلا تكون حيازة المشتري للعين المبيعة حينئذ بسلامة نية . وعليه فإذا كان فسخ البيع ناتجاً عن الشراء قد حصل بغش وتدليس فلا تكون حيازة المشتري للعين المبيعة حينئذ بسلامة نية وانتفي حق الحبس ( استئناف وطني 7 ديسمبر سنة 1916 الحقوق 33 ص 132 ) . انظر أيضاً استئناف وطني 20 مارس سنة 1916 المجموعة الرسمية 17 رقم 67 ص 110 .

( [135] ) استئناف مختلط 5 ديسمبر سنة 1922 م 35 ص 70 – بودري وسنيا فقرة 559 ص 590 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 166 .

( [136] ) الوسيط جزء أول فقرة 478 ص 710 .

( [137] ) الوسيط جزء أول ص 710 هامش رقم 3 .

( [138] ) نقض مدني 15 ديسمبر سنة 1938 مجموعة عمر 2 رقم 14 ص 442 .

( [139] ) أنظر الوسيط جزء أول فقرة 479 ص 713 – ويعتبر الإيجار الصادر من المشتري لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات من أعمال الإدارة ، فيبقى قائماً بالرغم من فسخ البيع ( أنظر ام 559 وم 701  /  2 مدني حيث يعتبر الإيجار لثلاث سنوات من أعمال الإدارة رغم تحقق الشرط الفاسخ – وانظر بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 170 – وقارن الأستاذ احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 457 ) .

( [140] ) وكان هذا النص يقابل في التقنين المدني السابق المادة 334  /  416 ، وهي تنص على أنه ” إذا اشترط فسخ البيع عند عدم دفع الثمن ، فليس للمحكمة في هذه الحالة أن تعطي ميعاداً للمشتري ، بل ينفسخ البيع إذا لم يدفع المشتري الثمن بعد التنبيه عليه بذلك تنبيهاً رسمياً ، إلا إذا اشترط في العقد أن البيع يكون مفسوخاً بدون احتياج إلى التنبيه الرسمي ” . ويقابل في التقنين المدني العراقي المادة 582 ، وهي تنص على أنه ” إذا اشترط البائع أن يفسخ البيع من تلقاء نفسه عند عدم قيام المشتري بدفع الثمن في الميعاد المحدد ، كان المشتري مع ذلك أن يدفع الثمن بعد انقضاء الميعاد ما لم يعذر ، إلا إذا نص في العقد أن الفسخ يقع بدون إعذاره . وفي كل حال لا يجوز للمحكمة أن تمنح المشتري أي اجل ” . ويقابل في تقنين الموجبات والعقود اللبناني المادة 4468 وهي تنص على أنه ” إذا اشترط فسخ البيع لعدم دفع الثمن ، فالعقد يفسخ حتما لمجرد عدم الدفع في الأجل المضروب ” .

( [141] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 147 – ص 149 في الهامش .

( [142] ) وتردد هذه الشروط في بيع المنقول كما ترد في بيع العقار ، ومن ثمن يكون الحكم الوارد في المادة 611 من المشروع التمهيدي التي حذفت في لجنة المراجعة ، وكانت مقصورة على بيع العقار ، ينطبق أيضاً على بيع المنقول . وقد خلي بيع العقار بالذكر في هذا النص لأنه هو الذي يرد بشأنه في الغالب هذه الاتفاقات المتدرجة ، أما بيع المنقول فيتميز بحكم خاص به ورد في المادة 461 مدني وسيأتي بيانها فإذا خرجنا عن نطاق هذه الحالة التي عرضت لها المادة 481 مدني في بيع المنقول ، كان حكم بيع المنقول هو حكم بيع العقار في شأن هذه الاتفاقات وتدريجها ( بودري وسينيا فقرة 554 ) .

( [143] ) الوسيط جزء أول فقرة 482 – فقرة 485 .

( [144] ) استئناف مختلط 15 يونية سنة 1911 م 23 ص 372 .

( [145] ) نقض مدني 17 يناير سنة 1946 مجموعة عمر 5 رقم 25 ص 58 – وقضت أيضاً بأن النص ف العقد على أنه في حالة تأخير سداد القسط الأول يحق للبائع فسخ العقد ويكون ما دفعه المشتري حقاً مكتسباً للبائع المذكور ، ذلك ليس إلا ترديداً للشرط الفاسخ الضمني المقرر بحكم القانون في العقود الملزمة للجانبين ( نقض مدني 23 مارس سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 1 رقم 54 ص 373 ) . وقضت كذلك بأنه لا يكون الشرط الفاسخ مقتضياً الفسخ حتماً إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتما عند تحقيقه بغير حاجة إلى تنبيه أو إنذار أما الشرط الضمني الفاسخ ( pacte commissoireفلا يلزم القاضي به ، بل هو يخضع لتقديره . فللقاضي إلا يحكم بالفسخ وأن يمكن الملتزم من الوفاء بما تعهد به حتى بعد رفع الدعوى عليه بطلب الفسخ . فإذا نص في عقد البيع على أنه إذا ظهر على العين المبيعة دعوى مسجلة خلاف ما ذكر بالعقد ، فغن البائع يلتزم بتعويض قدره كذا كما يجوز للمشتري أن يفسخ التعاقد بمجرد إنذار البائع ، فهذا الشرط ليس إلا ترديداً لما قرره فقه القانون من أن عدم قيام أحد طرفي العقد المتقابل الالتزام بما التزم به يسمح للطرف الآخر بطلب فسخ العقد ، فهو شرط ضمني فاسخ للقاضي أن يهدره إذا استبان له من ظروف الدعوى وخصوصياتها أنه لا مبرر له . ومتى أثبت القاضي في حكمه الاعتبارات المقبولة التي استند إليها في ذلك ، فلا تثريب عليه ( نقض مدني 2 أبريل سنة 1936 مجموعة عمر 1 رقم 343 ص 1086 ) . أنظر أيضاً :نقض مدني 8 ديسمبر سنة 1932 مجموعة عمر 1 رقم 81 ص 152 – 2 مايو سنة 1946 مجموعة عمر 5 رقم 68 ص 155 – أو ل مايو سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 146 ص 988 – 24 نوفمبر سنة 1955 مجموعة أحكام النقض 6 رقم 206 ص 1510 – 13 ديسمبر سنة 1956 مجموعة أحكام النقض 7 رقم 139 ص 975 – استئناف مصر 12 فبراير سنة 1928 المجموعة الرسمية 29 رقم 126  /  1 ص 297 .

( [146] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 154 – ص 155 .

( [147] ) نقض مدني 23 ديسمبر سنة 1948 مجموعة عمر 5 رقم 356 ص 688 – بل أن هذه الإعذار لا يعدو أن يكون تسجيلا لتأخر المشتري في دفع الثمن وإظهار لاختيار البائع فسخ البيع دون التنفيذ إذ هو بالخيار بين الأمرين ، ومن ثم ليس من الضروري أن يحدد البائع في هذا الإعذار أجلا للوفاء بالثمن ، ولكن من جهة أخرى يستطيع المشتري بمجرد وصول الإنذار إليه أن يبادر إلى دفع الثمن فيمنع الفسخ ( بودري وسينيا فقرة 552 ) . وفي العمل يحدد البائع للمشتري عادة أجلا قصيراً لدفع الثمن ، ويذكر أنه إذا انقضي الأجل دون أن يدفع المشتري الثمن فق أصبح البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه ( بودري وسينيا فقرة 552 ص 584 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 165 ص 188 – ص 189 ) .

( [148] ) استئناف مختلط 27 يناير سنة 1931 م 43 ص 189 .

( [149] ) وليس من الضروري أن يوضع الشرط بصيغة معينة ، بل أن أية صيغة تدل على المعنى تكفي من ذلك ما قضت به محكمة النقض من أن القانون لم يشترط ألفاظاً معينة للشط الفاسخ لدي أمين حتى يوفي المشتري الثمن في الميعاد المتفق عليه ، ونصا على أنه عند إخلال المشتري بشروط العقد يصرح الطرفان للمودع لديه بإعدام هذه العقد ، ثم قرر الحكم أن المستفاد من ذلك أن نية المتعاقدين اتجهت عند تحرير هذا العقد إلى الشرط الفاسخ الصريح ، أي اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه عند الإخلال بشروطه ، فإنه لا بكون قد فسخ مدلول نص العقد ، ، لأن عبارته تحتمل ما استخلصه الحكم منها ( نقض مدني 23 ديسمبر سنة 1948 مجموعة عمر 5 رقم 356 ص 688 ) .

( [150] ) استئناف مختلط 11 فبراير سنة 1919 م 31 ص 163 – 3 أبريل سنة 1923 م 35 ص 334 – 2 مايو سنة 1923 م 35 ص 420 – 18 ديسمبر سنة 1923 م 36 ص 86 – أول مارس سنة 1938 م 50 ص 150 بل ويجوز طرد المشتري من العين المبيعة أو نزعها منها بحكم من قاضي الأمور المستعجلة ( استئناف وطني 14 يونيه سنة 1906 النحقوق 21 ص 309 – 27 نوفمبر سنة 1923 المحاماة 4 رقم 270  /  1 ص 329 – استئناف مختلط 7 ديسمبر سنة 1938 م 51 ص 37 ) .

( [151] ) استئناف مصر 31 أكتوبر سنة 1945 المجموعة الرسمية 47 رقم 40 – 13 يناير سنة 1946 المحاماة 30 رقم 156 ص 163 .

( [152] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 155 – بل يكفي أن يدفع البائع في دعوى مرفوعة بفسخ البيع . وقد قضت محكمة النقض بأنه متى كان الطرفان قد اتفقا في عقد البيع على أن يقع الفسخ في حالة تأخر المشتري عن دفع باقي الثمن في الميعاد المتفق عليه بدون حاجة إلى تنبيه رسمي أو غير رسمي فإن العقد ينفسخ بمجرد التأخير ، ولا يلزم إذن أن يصدر بالفسخ حكم مستقل بناء على دعوى من البائع ، بل يجوز للمحكمة أن تقرر أن الفسخ حصل بالفعل بناء على دفع البائع أثناء نظر الدعوى المرفوعة من المشتري . ومتي وقع الفسخ بمقتضي شرط العقد ، فإن إيداع الثمن ليس من شأنه أن يعيد العقد بعد انفساخه ( نقض مدني 13 مايو سنة 1943 مجموعة عمر 4 رقم 60 ص 157 ) .

( [153] ) وقد استعملت محكمة الاستئناف المختلطة حق الرقابة هذا في قضية اشترط فيها الدائن أنه ِإذا امتنع المصرف من صرف الشيك المحول إليه كان العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون إنذار فامتنع المصرف من صرف الشيك المحول إليه كان العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون إنذار فامتنع المصرف من صرف الشيك لبعض إجراءات شكلية ، وفد ثبت أن مقابل الوفاء موجود في المصرف وأن المدين عرض على الدائن أن يدفع له قيمة الشيك أو أن يعطيه شيكاً آخر فرفض الدائن وأبي إلا اعتبار العقد مفسوخاً وقد قضت المحكمة بأن الدائن متعنت ، وأن العقد لم يفسخ بل لا يزال قائماً ( استئناف مختلط 22 ديسمبر سنة 1920 م 33 ص 94 ) . وفي قضية ثانية اتفق الطرفان على مد الأجل من شأنها أن تجعل الالتزام يتجدد ، فقضت للدائن أن يتمسك به بعد أن تم التجديد ( استئناف مختلط 20 نوفمبر سنة 1902 م 51 ص 11 ) وفي قضية ثالثة قضت المحكمة بأنه إذا اشترط سقوط الأجل دون حاجة إلى حكم أو إنذار عنه تأخر المدين في دفع القسط ، وتقبل الدائن مع ذلك قبض أقساط تأخر فيها المدين عن الميعاد ، ثم تمسك فجأة بحقه في الفسخ عند ما تأخر المدين عن ميعاد دفع قسط ، فإن تساهله السابق يحمل على أنه غير متمسك بالشرط ، ولا يجوز له اعتبار العقد مفسوخاً ( استئناف مختلط 28 مايو سنة 1942 م 54 ص 11 ) . انظر الوسيط جزء أول ص 719 هامش 1 .

( [154] ) استئناف مختلط 12 ديسمبر سنة 1916 م 29 ص 100 .

( [155] ) على أنه إذا كان الوفاء بالثمن من موطن البائع ، وجب على البائع أن يذهب بنفسه أو بوكيله إلى مكان الوفاء ليتثبت من أن المشتري لم يذهب إلى هناك لدفع الثمن ، أو وجب إنذار المشتري فيعود إلى الإعذار الذي كان قد أعفي نفسه منه . فلا يبقى إذن إلا أن يشترط البائع أيضاً أن يكون الوفاء في موطنه هو ( بودري وسينيا فقرة 553 – بلانيول وريبير وهامل 10 ص 190 هامش 3 ) .

( [156] ) وهذا ما لم يكن هناك عربون يفقده المشتري إذا انفسخ البيع لتأخره في دلع الثمن وقد قضت محكمة استئناف مصر بأنه إذا نص في عقد البيع أنه إذا تأخر المشتري عن دفع مبلغ كذا يعتبر عقد البيع لاغياً بدون حاجة إلى إنذار أو حكم قضائي ويصبح المبلغ المدفوع حقاً مكتسباً للبائع لا يرد بحال من الأحوال ، كان للمشتري الاستفادة من هذا النص واعتبار البيع لاغياً مثل ما للبائع سواء بسواء ( استئناف مصر 27 نوفمبر سنة 1927 المحاماة 4 رقم 270 ص 329 ) ، ففي هذه القضية دفع المشتري عربوناً للبائع ، فحق له الرجوع في البيع ، وأصبح العربون حقاً مكتسباً للبائع .

ونرى من ذلك أن هذا الشرط الفاسخ الاتفاقي ، وهو في أعلي مراتبه من القوة ، وسط بين الفسخ القضائي والانفساخ القانوني . فهو اعلي من الفسخ القضائي في أن الحكم بالفسخ فيه إذا قامت حاجة لصدوره يكون مقرراً للفسخ لا منشئاً بحيث لا يجوز للمشتري أن يتفادى الفسخ بدفع الثمن ، وبحيث لا يجوز للقاضي إعطاء مهلة للمشتري لدفع الثمن . وهو أدني من الانفساخ بحكم القانوني في أن البيع لا ينفسخ فيه إلا إذا أظهر البائع رغبته في ذلك ، أما في الإنفساخ القانوني فالعقد ينفسخ دون نظر إلى إرادة البائع كما إذا هلك المبيع في يده قبل التسليم ( الوسيط جزء أول فقرة 485 ص 720 ) .

( [157] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 612 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي ، ” في بيع العروض وغيرها من المنقولات ، إذا لم يتقدم المشتري لتسليم المبيع بعد انقضاء الأجل المتفق عليه ، أو تقدم ولكنه لم يعرض الثمن ، كان البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى إعذار ، وذلك لمصلحة البائع ، إلا إذا كان المشتري في الحالة الأخيرة قد اتفق مع البائع على أجل أطول للوفاء بالثمن ” . وفي لجنة المراجعة أقر النص بعد تحرير طفيف تحت رقم 474 من المشروع النهائي ، وأقره مجلس النواب ولكن لجنة المراجعة عدلته ، فاستعاضت عن عبارة ” إذا لم يتقدم المشتري الخ ” بعبارة ” إذا اتفق على ميعاد لدفع الثمن وتسلم المبيع الخ ” ، وقد راعت اللجنة في ذلك أن تحتذي مثال النص الوارد في التقنين السابق وان تجعل الحكم أوضح ، وصارت المادة رقمها 461 . ووافق عليها مجلس الشيوخ كما عدلتها لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 150 وص 155 – ص 157 ) .

ويقابل النص في التقنين المدني السابق المادة 335  /  418 ، وهي تنص على ما يأتي : ” وفي بيع البضائع الأمتعة المنقولة إذا اتفق على ميعاد لدفع الثمن ولاستلام المبيع ، يكون البيع مفسوخاً حتما إذا لم يدفع الثمن في الميعاد المحدد بدون احتياج للتنبيه ” . ( والحكم يتفق مع حكم التقنين الجديد ) .

ويقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 429 ( مطابقة للمادة 461 مصري ) .

التقنين المدني الليبي م 450 ( مطابقة للمادة 461 مصري ) .

التقنين المدني العراقي : لا مقابل –فلا يسري الحكم لأن النص استثنائي .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني : لا مقابل –فلا يسري الحكم لأن النص استثنائي .

( [158] ) أما النص المقابل في التقنين المدني الفرنسي ( م 1657 ) فيجعل الفسخ جزاء على عدم تقدم المشتري لتسلم المبيع ، أي جزاء على التزام المشتري بتسليم المبيع لا التزامه بدفع الثمن ( بودري وسينيا فقرة 594 – فقرة 603 ) . وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين المصري الجديد يجعل الفسخ جزاء على كل من الالتزامين : الالتزام بدفع الثمن والالتزام بتسليم المبيع ( انظر آنفاً نفس الفقرة في الهامش ) .

( [159] ) استئناف مختلط 10 مايو سنة 1939 م 51 ص 321 – 26 مارس سنة 1941 م 53 ص 140 – 28 أبريل سنة 1945 م 57 ص 131 . وهذا بشرط أن يكون البائع مستعداً لتسليم المبيع ، فإذا كان التسليم في موطن المشتري مثلا ، وجب لإعمال المادة 461 مدني أن ينقل البائع إلى موطن المشتري حتى يظهر استعداده لتسليمه ( الأستاذ منصور مصطفي منصور ص 231 ) . وإذا ثبت أن البائع هو الذي تأخر في تسليم المبيع ، فللمشتري طلب فسخ البيع ، ولكن بعد إعذار وحكم بالفسخ يكون للقاضي فيه سلطة تقديرية وفقاً للقواعد العامة ( استئناف مصر 30 مايو سنة 1929 المحاماة 10 رقم 17  /  2 ص 65 – استئناف مختلط 28 مايو سنة 1941 م 53 ص 205 ) .

( [160] ) وللبائع فوق ذلك أن يطالب المشتري بتعويض : بني سويف 28 مايو سنة 1923 المحاماة 3 رقم 422  /  2 ص 518 – أسيوط 15 فبراير سنة 1928 االمحاماة 9 رقم 420 ص 669 – الإسكندرية 5 مايو سنة 1930 المجموعة الرسمية 31 رقم 90 ص 236 .

( [161] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموع الأعمال التحضيرية 4 ص 155 – وإذا اختار البائع الفسخ أو التنفيذ ، وأقره المشتري على ما أختاره ، لم يعد يستطيع الرجوع فيما اختار ( استئناف مختلط 16 أبريل سنة 1946 م 59 ص 177 ) .

( [162] ) ولكن لا يجوز أن يكون منقولا معنويا ً لمجموع من المال أو متجر ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 229 ص 348 – ص 349 ) .

( [163] ) استئناف وطني 29 مايو سنة 1921 المحاماة 2 رقم 17 ص 42 – استئناف مختلط 14 يناير سنة 1942 م 54 ص 43 .

( [164] ) انظر آنفاً فقرة 396 .

( [165] ) وقد قضت محكمة النقض في عهد التقنين المدني السابق بأن المادة 335 مدني ( 461 مدني جديد ) جاءت استثناء من القاعدة العامة القاضية بعدم إمكان فسخ العقود إلا بعد التنبيه الرسمي ، فلا يصح تطبيقها إلا في حدود نصها ، أي في حالة تحديد أجل ليدفع المشتري الثمن وتسلم المبيع . أما إذا كان الأجل محدداً لحصول البائع على المبيع وتسلمه للمشتري ، ففي الصورة لا يعفي البائع من واجب التنبيه رسمياً على المشتري بالتسليم والوفاء ( نقض مدني 13 يناير سنة 1944 مجموعة عمر 4 رقم 92 ص 247 ) .

( [166] ) أنظر آنفاً فقرة 410 .

( [167] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 614 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وأقرته لجنة المراجعة ، وأصبح رقمه 476 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 462 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 158 – ص 159 ) .

( [168] ) التقنين المدني السابق م 243  /  309 :رسوم عقد البيع ومصاريفه على المشتري وانظر أيضاً م 284  /  356 .

( والأحكام متفقة في التقنين الجديد والسابق ) .

( [169] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 430 ( مطابقة للمادة 462 مصري – وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 242 – فقرة 243 ) .

التقنين المدني الليبي م 451 ( مطابقة للمادة 462 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 583 :نفقات عقد البيع ورسوم التسجيل وغيرها من الرسوم وأجرة كتابة السندات والصكوك وغيرها ذلك من المصروفات التي يقتضيها البيع تكون على المشتري ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك .

م 584 : الأشياء المبيعة جزافاً مؤونتها على المشتري . فلو بيعت ثمرة كرم جزافاً ، كانت أجرة قطع تلك الثمرة وجزها على المشتري ، ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك .

م 585 :ما يباع محمولا تكون أجرة نقله وإيصاله إلى بيت المشتري جارية على حسب الاتفاق والعرف .

( وأحكام التقنين العراقي تتفق مع أحكام التقنين المصري –وانظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الذنون فقرة 328 – فقرة 330 الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 574 – فقرة 577 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 413 : أن مصاريف أخذ البيع واستلامه ( كالتحريم والنقل والشحن ) ومصاريف أداء الثمن والقطع والتسجيل ونفقة الصكوك التي يضعها كاتب العدل والطوابع مما يلزم لصك الشراء ، كل ذلك يدفعه المشتري ، ما لم يكن نص أو عرف مخالف . وتشمل مصاريف الاستلام رسوم المرور ( الترانزيت ) والدخولية والجمرك التي تؤخذ في أثناء نقل المبيع وعند وصوله .

( أحكام التقنين اللبناني تتفق مع أحكام التقنين المصري ) .

( [170] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 158 .

( [171] ) وهذا من الناحية القانونية . أما من الناحية الاقتصادية فالواقع من الأمر أن البائع هو الذي يتحمل مصروفات البيع في النهاية ، غذ أن المشتري يدخل هذه المصروفات في اعتباره عند تقديره لثمن المبيع ، فيدخل في الثمن هذه المصروفات . وقد كان المشتري يزيد الثمن بمقدار هذه المصروفات لو لم يكن هو الذي يتحملها قانوناً ، فيكون البائع هو الذي فاته هذه الزيادة ، وهو إذن يتحمل المصروفات على هذا الوجه ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 19 ) .

( [172] ) أما علاقة كل من البائع والمشتري بالغير فيما يتعلق بمصروفات العقد فتحددها الرابطة القانونية بينها وبينه ، فأتعاب المحامي مثلا يرجع بها على كل من البائع والمشتري إذا وكلاء معاً وفقاً للمادة 721 مدني التي تجعل الموكلين المتعددين مسئولين بالتضامن نحو الوكيل ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 311 ) وإذا رجع المحامي على البائع بكل أتعابه رجع البائع بها كلها على المشتري ، أما إذا رجع المحامي على المشتري لم يرجع هذا بشيء على البائع ( الأستاذ محمد على إمام فقرة 250 ص 425 ) .

( [173] ) أنظر في حساب مصروفات التصديق على التوقيعات ضمن مصروفات البيع الأستاذين احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 429 ص 248 وهامش رقم 4 ” وفي أن مصروفات إثبات البائع لملكيته للمبيع كمصروفات إعلام الوراثة تكون عليه لا على المشتري المصدر السابق ص 429 هامش رقم 2 . وإذا كان البائع في مكان بعيد وتكلف نفقات في الحضور للتوقيع والتصديق على توقيعه ، فهذه النفقات يتحملها هو ، لأنه ملتزم بالقيام بالإجراءات اللازمة للتسجيل وتقضي القواعد العامة بأن نفقات تنفيذ الالتزام على الملتزم .

( [174] ) وإذا علم المشتري أن العقار الذي باعه إياه للوارث لا يزال مكلفاً باسم المورث ، فعلي المشتري دفع رسوم الأيلولة لنقل التكليف من المورث إلى الوارث ، لأن علم المشتري بعدم دفع الوارث لرسم الأيلولة وعدم اشتراطه شيئاً في خصوص ذلك يفيد رضاءه الضمني بتحملها ( استئناف مختلط 9 أبريل م 8 ص 225 – 2 فبراير سنة 1899 م 11 ص 118 ) . ولكن الأصل هو أن رسم الأيلولة يتحمله الورثة البائعون لا المشتري ، فإذا دفعه المشتري مضطراً رجع به على الوارث ( استئناف مختلط 11 يناير سنة 1900 م 12 ص 75 – 18 أبريل سنة 1901 م 13 ص 250 ) .

 ( 81 ) استئناف مختلط 27 مايو سنة 1930 م 42 ص 517 – 10 يونيه 1930 م 42 ص 542 .

( [176] ) وإذا وجد اتفاق يحمل البائع مصروفات البيع ، قيل في هذه الحالة أن المشتري قد اشتري وعقده في يده ( contrat en main ) ، أي أنه يحصل على العقد دون أن يدفع شيئاً غير الثمن ( بودري وسينيا فقرة 191 ) .

فإذا أخذ المشتري على نفسه دفع الضريبة المتأخرة على المبيع ، وجب عليه دفعها ولو صدر قانون زاد الضريبة عما كانت عليه من قبل ( استئناف مختلط 28 مايو سنة 1896 م 8 ص 308 ) . وإذا تعهد المشتري بدفع الضريبة المتأخرة وديون البائع للحكومة ، ثم نزلت الحكومة للبائع عن هذه الضريبة والديون ، وجب على المشتري دفعها للبائع لأنها تعتبر جزءاً من الثمن ( استئناف مختلط 29 أبريل سنة 1897 م 9 ص 302 ) .

( [177] ) جيوار 1 فقرة 197 – أوبري ورو 5 فقرة 353 هامش 2 – بودري وسينيا فقرة 190 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 22 – كولان وكابيتان 2 فقرة 939 ص 624 .

( [178] ) بودري وسينيا فقرة 192 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 23 .

( [179] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 19 – ولو اعتبر البائع فضولياً في دفع مصروفات البيع ، فإن له أيضاً الحق في الفوائد القانونية عنها من يوم دفعها : انظر المادة 195 مدني .

( [180] ) تاريخ النصوص :

م 463 :ورد هذا النص في المادة 615 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : ” 1 – يلتزم المشتري بأن يتسلم المبيع في الزمان والمكان المحددين في العقد ، ما دام المبيع قد عرض عليه وفقاً للشروط المتفق عليها . 2 – فإذا لم يحدد الاتفاق أو العرف زماناً أو مكاناً لتسلم المبيع ، وجب على المشتري المبيع دون إبطاء ، إلا ما يقتضيه لتسليم من زمن ، ويتسلم في المكان الذي يجب أن يسلمه فيه البائع ” . وفي لجنة المراجعة اكتفي بالفقرة الثانية لأنها تفيد المعنى المطلوب كاملا ، وحورت تحريراً لفظياً فأصبحت مطابقة لما استقر عليه النص في التقنين المدني الجديد ، وأصبح النص رقمه 477 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 463 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 260 – ص 161 ) .

م 464 :ورد هذا النص في المادة 616 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي :

 ” 1 – نفقات تسلم المبيع على المشتري ، ما لم يوجد عقد أو اتفاق يقضي بغير ذلك .

2 – وكذلك الحال في نفقات النقل إذا وجب نقل المبيع إلى مكان غير الذي ينفذ فيه العقد .

ويعتبر البائع قد رضي أن يتحمل نفقات النقل إذا اشترط المشتري التسليم خالص الأجر وإذا اتفق على أن يكون التسليم خالصاً من أجر الشحن ومن الرسوم الجمركية ، اعتبر البائع راضياً أن يتحمل الرسوم التي تجبي في نقل البضاعة ، وقت الخروج وأثناء العبور وعند الوصول ، ولكنه لا يتحمل رسوم الاستهلاك التي تجبي عند تسلم المبيع ” . وفي لجنة المراجعة حذفت الفقرة الثانية لأن مكانها القانون التجاري ، فأصبح النص مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 478 في المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 464 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 5 ص 162 – ص 163 ) .

( [181] ) التقنين المدني السابق م 284  /  356 :ومصاريف المشال ومصاريف دفع الثمن تكون على المشتري ، وكذلك رسوم عقد البيع ، وهذا أن لم يقض العرف التجاري بخلاف ذلك في جميع الأحوال . ( والأحكام متفقة في التقنين السابق والجديد ) .

( [182] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 431 – 432 ( مطابقتان للمادتين 463 – 474 مصري – وانظر القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 240 – فقرة 241 وفقرة 244 . التقنين المدني الليبي م 452 – 453 ( مطابقتان للمادتين 463 – 464 مصري .

التقنين المدني العراقي م 586 :1 – يلتزم المشتري بأن يتسلم المبيع في الزمان والمكان المحددين في العقد ما دام المبيع قد عرض عليه وفقاً للشروط المتفق عليها . 2 – فإذا لم يحدد الاتفاق أو العرف زماناً أو مكاناً لتسلم المبيع ، وجب على المشتري أن يتسلمه في المكان الذي يجب أن يسلمه فيه البائع ، وأن ينقله دون إبطاء إلا ما يقتضيه النقل من زمن .

م 587 :نفقات تسليم المبيع على المشتري ، ما لم يوجد عرف أو اتفاق يقضي بغير ذلك . ( وأحكام التقنين العراقي متفقة مع أحكام التقنين المصري –أنظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الذنون فقرة 331 – فقرة 333 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 578 – فقرة 586 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 472 :يجب على المشتري أن يتسلم المبيع في المكان والزمان المعينين في العقد . وإذا لم يكن هناك نص مخالف ، وجب عليه أن يستلم المبيع بلا إبطاء ، مع مراعاة المهلة اللازمة للاستلام . وإذا لم يحضر لاستلام المبيع ، أو حضر بدون أن يعرض دفع الثمن في الوقت نفسه ، وكان البيع نقداً ، فتطبق القواعد المتعلقة بتأخر المدين . وإذا كان من والواجب تسليم الأشياء المبيعة دفعات متوالية ، فالتخلف عن استلام الدفعة الأولي ينتج المفاعيل التي ينتجها عدم استلام المجموع –ذلك كله ما لم يكن اتفاق مخالف بين الفريقين .

انظر أيضاً المادة 413 وقد سبق ذكرها آنفاً فقرة 418 في الهامش .

( وأحكام التقنين المدني اللبناني تتفق مع أحكام التقنين المصري ) .

( [183] ) أنظر آنفاً فقرة 305 .

( [184] ) أنظر آنفاً فقرة 305 في الهامش .

( [185] ) بيدان 11 فقرة 274 .

( [186] ) أنظر آنفاً فقرة 308 .

( [187] ) أنظر آنفاٌ فقرة 308 – فقرة 311 .

( [188] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 162 .

( [189] ) أنظر آنفاً فقرة 312 .

( [190] ) أنظر الفقرة الثانية من نص المشروع التمهيدي ، وهي الفقرة التي حذفت في لجنة المراجعة ، آنفاً فقرة 421 في الهامش .

( [191] ) مجموعة الاعمال التحضيرية 4 ص 162 – ص 163 .

( [192] ) وقد يكتفي البائع بتسليم المبيع إلى المشتري ، أي بوضعه تحت تصرفه ، وتمكينه من الاستيلاء عليه ، ولا يطالب المشتري بعد ذلك بتسلمه . فيكون البائع قد قام بالتزامه بالتسليم ، ومن ثم يحق له مطالبة المشتري بالثمن ، سواء تسلم المشتري المبيع أو لم يتسلمه .

( [193] ) وإذا كان من الواجب تسليم المبيع على دفعات متوالية ، فالتخلف عن تسليم الدفعة الأولي يكون بمثابة التخلف عن تسلم كل المبيع ( أنظر م 472 لبناني فقرة 421 في الهامش ) ، ولكن التخلف عن تسلم الدفعات الأخيرة لا يمس ما تم تسليمه من الدفعات الأولي ( أوبري ورو 5 فقرة 356 ص 99 – أوبري وسينيا فقرة 599 ) .

وإذا أعذر المشتري البائع يطالبه بتسليم المبيع ثم لم يتم التسليم ، وجب على البائع ، حتى يسج على المشتري بعدم تسلمه للمبيع ، أن يعذره هو أيضاً بالتسليم حتى يثبت عليه التأخر في تنفيذ هذا الالتزام ( استئناف مختلط 21 أبريل سنة 1898 م 10 ص 257 ) .

ومن أشتري طيناً للسماد ملزم بتسلمه من الترعة التي يوجد فيها ، وليس له أن يبقيه ليأخذ منه بقدر حاجته لتسميد أرضه ، وللبائع إجباره على التسليم أو وضع الطين في مكان معين على ذمة المشتري ( استئناف مختلط 27 نوفمبر سنة 1913 م 26 ص 53 ) .

( [194] ) أنظر في كل ذلك بودري وسينيا فقرة 594 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 144 .

( [195] ) تاريخ النصوص :

م 482 :ورد هذا النص في المادة 653 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وفيما عدا عبارة ” على سبيل التبادل ” فقد أضيفت لجنة المراجعة بعد أن أقرت النص تحت رقم 509 من المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 284 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 233 ) . م 483 :ورد هذا النص في المادة 654 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 510 من المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 483 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 234 – ص 235 ) .

( [196] ) التقنين المدني الوطني السابق م 356 :المعاوضة عقد به يلتزم كل من المتعاوضين المتعاقدين بأن يعطي للآخر شيئاً بدل ما أخذه منه .

م 357 :تحصل المعاوضة بمجرد رضاء المتعاقدين بها بالكيفية المقررة للبيع .

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في شأن المقايضة في التقنين المدني السابق ” لم يرد شيء عن عقد المقايضة في التقنين المختلط . أما التقنين الأهلي فقد أورد في شأنه خمسة نصوص ( م 356 – 360 ) اقتصرت على تطبيق القواعد العامة ، فيما عدا نصاً واحداً ( م 359 ) شذ عن هذه القواعد شذوذاً لا مبرر له . وقد أصلح المشروع هذا العيب ، وأورد نصوصاً تعرض لمميزات خاصة في عقد المقايضة : ثم نص بوجه عام على وجوب تطبيق أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 232 . وأنظر أيضاً ص 238 ) .

( [197] ) التقنينات العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 450 – 451 ( مطابقتان للمادتين 482 – 483 مصري . وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 310 – فقرة 315 ) .

التقنين المدني الليبي م 471 – 472 ( مطابقتان للمادتين 482 – 483 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 599 ( مطابقة للمادة 483 مصري –وانظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الذنون فقرة 370 – فقرة 373 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 626 – فقرة 641 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 499 :المقايضة عقد يلتزم فيه كل من المتعاقدين أن يؤدي شيئاً للحصول على شيء آخر .

م 500 :تتم المقايضة بمجرد رضا الفريقين . أما إذا كان موضوع المقايضة عقارات أو حقوقاً عينية على عقارات ، فتطبق أحكام المادة 393 واحكام القوانين العقارية المعمول بها . م 501 :إذا عقدت المقايضة على أشياء تتفاوت فيمتها ، فللمتعاقدين أن يؤديا الفرق من النقود أو من أشياء أخرى .

( وأحكام التقنين اللبناني تتفق مع أحكام التقنين المصري ) .

( [198] ) أنظر المادة 597 عراقي وتنص على ما يأتي : ” 1 – لكل من البدلين في بيع المقايضة حكم البيع ، فتعتبر فيهما شروطه . وإن وقعت منازعة في أمر التسليم لزم أن يسلم ويتسلم كل من المتقايضين معاً . 2 – ويعتبر كل من المتقايضين بائعاً للشيء الذي قايض به ومشترياً للشيء الذي قايض عليه ” .

( [199] ) أوبري ورو 5 فقرة 360 هامش 1 – بودري وسينيا فقرة 973 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 393 .

( [200] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : ” على أنه يجب إلا يكون هذا المعدل هو العنصر الغالب ، وإلا انقلبت المقايضة بيعاً ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 238 ) وانظر آنفاً فقرة 11 – وانظر نقض مدني 30 مايو سنة 1935 مجموعة عمر 1 رقم 273 ص 814 – بودري وسينيا فقرة 975 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 393 ص 517 وفقرة 403 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2618 – جوسران 2 فقرة 1174 . ومبادلة رأس مال بإيراد مدي الحياة تكون مقايضة ( بلانيول وريبير وبولانجيه 2 ص 807 هامش 1 – جوسران 2 فقرة 1170 ) . ومبادلة نقد صرف في الفقه الإسلامي . قد يكون أحد البدلين أو كلاهما مجموعاً من المال كتخارج الوارث على حصته في الميراث في مقابل متجر يعطيه إياه الوارث الآخر ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 393 ص 506 ) .

والأصل في المعدل أن يكون نقوداً ، وقد يكون غير نقود ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 403 – م 501 لبناني آنفاً فقرة 426 في الهامش ) .

( [201] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 658 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 512 من المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 485 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 238 وص 240 ) .

ويقابل النص في التقنين المدني الوطني السابق م 360 :تتبع في المعاوضة القواعد المختصة بمشارطة البيع . ويقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 453 ( مطابقة للمادة 485 مصري ) .

التقنين المدني الليبي م 474 ( مطابقة للمادة 485 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 597 :1 – لكل من البدلين في المقايضة حكم المبيع فتعتبر فيهما شروطه . وإن وقعت منازعة في أمر التسليم ، لزم أن يسلم ويتسلم كل من المتقايضين معاً . 2 – ويعتبر :كل من المتقايضين بائعاً للشيء الذي قايض به ، ومشترياً للشيء الذي قايض عليه . ( والأحكام متفقة مع أحكام التقنين المصري ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 503 :تطبق قواعد البيع على قدر ما تسمح به ماهية هذا العقد ، وخصوصاً ما يتعلق منها بضمان الاستحقاق وبالعيوب الخفية وببطلان التعاقد على ملك الغير .

( والأحكام متفقة مع أحكام التقنين المصري ) .

( [202] ) وكانت المقايضة في القانون الروماني عقداً غير مسمي يتم بتسليم أحد الشيئين .

( [203] ) بودري وسينيا فقرة 997 ص 988 .

( [204] ) وقد قضت محكمة النقض بأن استحالة رد الأطيان المتبادل عليها بسبب نزع ملكيتها من يد المتبادل الذي يتمسك ببطلان المبادلة ليست في حد ذاتها مانعاً من قبول دعوى البطلان ، أما إذا كانت الاستحالة ناشئة عن تصرف من طالب البطلان ينهض دليلا على إجازة المتبادل للعقد المشوب بالتدليس فعندئذ لا تقبل منه دعوى البطلان ( نقض مدني 18 مايو سنة 1933 المحاماة 13 رقم 618  /  4 ص 1213 ) .

( [205] ) أنظر آنفاً فقرة 113 .

( [206] ) ويجوز رفع دعوى صحة التعاقد ودعوى صحة التوقيع في المقايضة كما يجوز في البيع ، وتسري نفس القواعد .

وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كان المورث قد تصرف في أطيان له للغير بمقتضى عقد بدل لم يسجل ، ثم تصرف في ذات الأطيان بالبيع لأحد أولاده بعقد بيع مسجل ، فأقام هذا الأخير دعوى على المتبادل معه بطلب تثبيت ملكيته إلى هذا القدر ، فقضي برفض دعواه اتباعاً لما هو مقرر في التشريع الفرنسي في شأن الوارث الذي يقبل التركة بغير تحفظ ” فإن الحكم يكون قد خالف القانون ( نقض مدني 26 ديسمبر سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 108 ص 960 ) .

وقضت محكمة الاستئناف المختلطة بأن العقد المقايضة غير المسجل يلزم كل مقايض بالأعمال اللازمة بالتسجيل كما في البيع ( استئناف مختلط 12 يناير سنة 1932 م 44 ص 110 ) . وقضت أيضاً بأنه لا يحتج بالمقايضة بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية كما لا يحت بأي تصرف آخر ( استئناف مختلط 31 مارس سنة 1036 م 48 ص 206 ) ، فإذا كانت المقايضة بمعدل حل المقايض محل الدائن المرتهن الذي دفع له المعدل ( نفس الحكمب السابق ) .

( [207] ) استئناف مختلط 4 مارس سنة 1924 م 36 ص 247 – 26 ديسمبر سنة 1923 م 46 ص 95 .

 

( 114 ) بودري وسينيا فقرة 980 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 398 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 463 .

115 ) وقد قضت محكمة الاستئناف الوطنية بأنه يجوز فسخ المقايضة إذا يسلم المقايض ما قايض به إلى المقايض الآخر ( استئناف وطني 22 فبراير سنة 1912 الحقوق 27 ص 129 – ومع ذلك قارن استئناف وطني 24 يناير سنة 1910 المجموعة الرسمية 11 رقم 66  /  1 ص 184 ) . وقضت محكمة استئناف مصر بأنه إذا لم يوف أحد المقايضين بما قايض به ، فللآخر الفسخ والمطالبة بتعويض يقابل المنفعة التي صلت للمتقايض المحكوم عيه بالفسخ ولو كان هذا الأخير حسن النية ( استئناف مصر 27 يناير سنة 1931 المحاماة 11 رقم 531 ص 1048 ) . وانظر في استحقال التعويض للتأخر في تسليم الأرض المقايض عليها بعد الإعذار ( نقض مدني 11 أبريل سنة 1935 مجموعة عمر 1 رقم 243 ص 666 ) .

( 116 ) نقض مدني 7 يناير سنة 1937 مجموعة عمر 2 رقم 25 ص 62 – 27 مارس سنة 1941 مجموعة عمر 3 رقم 109 ص 337 – استئناف وطني 15 ديسمبر سنة 1913 المجموعة الرسمية 15 رقم 24 ص 50 – وفي انطباق قواعد فسخ البيع على فسخ المقايضة انظر : استئناف مختلط 4 يونيه سنة 1914 م 27 ص 412 :19 نوفمبر سنة 1935 م 48 ص 28 .

( [211] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 239 – ص 240 . وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين المدني الجديد يتضمن نصين في هذا الصدد هما مجرد تطبيق للقواعد العامة ، فحذفتا في لجنة المراجعة . فكانت المادة 656 من المشروع التمهيدي تنص على أنه أحد المتقايضين الشيء الذي قايض عليه ثمن أثبت بعد ذلك أن الطرف الآخر لا يملك هذا الشيء ، فلا يجوز أن يجبر على تسليم الشيء الذي قايض به ، وليس عليه إلا أن يرد ما تسلمه ” . وكانت المادة 675 من المشروع التمهيدي تنص على أنه ” إذا استحق الشيء المقايض عليه في يد المقايض ، أو رد بعيب ، جاز للمقايض أن يسترد الشيء الذي قايض به أو أن يطالب بقيمة الشيء الذي قايض به أو أن يطالب بقيم الشيء الذي قايض عليه وقت الاستحقاق أو وقت المقايضة خالياً من العيب ، وله في الحالتين أن يطالب بتعويض إذا كان هناك وجه لذلك ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 235 – ص 237 في الهامش ) . وتنص المادة 598 من التقنين المدني العراقي على أنه ” إذا استحق الشيء الذي تسلمه المقايض أو رد بعيب ، جاز لهذا المقايض أما أن يسترد الشيء الذي قايض به ، وإما أن يطالب بقيمة الشيء الذي قايض عليه وقت الاستحقاق أو قيمته وقت المقايضة خالياً من العيب . وله في الحالة أن يطالب بتعويض ، إذا كان هناك وجه لذلك ” .

وكانت المادة 358 من التقنين المدني الوطني السابق تنص على أنه ” إذا كان أحد المتعارضين استلم العوض قبل تسليم العوض الآخر ، ثم اثبت أن ما استلمه لم يكن للمتعاقد معه فلا يجوز إجباره على تسليم ما تعهد بإعطائه بدل ما أخذه ، وإنما يجبر على رد ما استلمه فقط ” . ثم أوردت المادة 359 من التقنين المدني السابق نصاً يشتمل على حكم يتعارض مع القواعد العامة فقضت بأنه ” إذا كن أحد المتعاوضين استلم عوض ما أعطاه ، ثم ظهر أنه ليس ملك العاقد وانتزعه منه مالكه الحقيقي ، فيكون المتسلم المذكور مخيراً بين طلب تضمينات وبين طلب رد عين ما أخذه منه ولو كان تحت يد غير المتعاقد معه إذا كان عقاراً إلا إذا مضت في هذه الحالة خمس سنين من يوم عقد مشارطة المعاوضة ” . وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” وهذا حكم غير مفهوم ، إلا إذا قيل أن الأجنبي قد ملك العقار بالتقادم القصير . على أن هذا التعليل لا يصح في كل الأحوال ، فقد يكون الأجنبي سيء النية ، وقد تكون مدة حيازته للعقار أقل من خمس سنوات ويكفي لتحقق ذلك إلا تنتقل إليه حيازة العقار إلا بعد عقد المقايضة كما هو الغالب . وقد حذف المشروع هذا الحكم الغريب ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 239 ) . وقد قضت محكمة النقض بأن مدة الخمس سنوات المذكورة في الشق الأخير من المادة 359 مدني ليست من مدد التقادم يصبح المتقايض بمرورها ذا حق مكتسب ، بل هي من مدد السقوط يسقط بانقضائها حق المتقايض الذي استحق عنده القبض في رفع الدعوى استرداد القبض الذي أعطاه ( نقض مدني 7 يناير سنة 1937 مجموعة عمر 2 رقم 25 ص 62 – وانظر أيضاً في صدد هذا النص : نقض مدني 26 مارس سنة 1953 مجموعة أحكام النقض رقم 107 ص 720 – استئناف مصر 4 مايو سنة 1926 المحاماة 7 رقم 9 ص 15 – محكمة قنا استئنافي في 20 فبراير سنة 1927 المجموعة الرسمية 29 رقم 87  /  1 ص 210 – الأستاذين احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 634 – فقرة 635 ) .

والعبرة بوقت تمام المقايضة ، فإن كانت قد تمت قبل 15 أكتوبر سنة 1949 فنص التقنين المدني السابق هو الذي يسري فيما بين الوطنيين دون الأجانب ، وإلا فالتقنين المدني الجديد هو الذي يسري .

( [212] ) فيجوز للمقايض الذي له حق في المعدل أن يجبر المقايض الآخر على دفع المعدل مع التعويض فإن كان له مقتضن ، ويجوز لدائنه أن يستعمل حقه هذا ( استئناف مختلط 8 مايو سنة 1941 م 53 ص 188 ) . . وإذا كان المعدل في المقايضة ضريبة متأخرة ثم تنازلت عنها الحكومة ، المقايض الذي كان مسئولا عن هذه الضريبة وحولها على المقايض الآخر له حق الرجوع بقيمتها على هذا المقايض الآخر ( استئناف مختلط 18 مايو سنة 1899 م 11 ص 235 ) .

( [213] ) أما في غير المعدل فلا امتياز للمتقايض على العين التي أعطاها ( نقض 16 مارس سنة 1944 مجموعة عمر 4 رقم 110 ص 281 ) .

وكذلك المزيد في مقال توكيل محامي

( [214] ) أنظر في الغبن الفاحش آنفاً فقرة 221 ، حتى لو كانت المقايضة بمعدل ( بودري وسينيا فقرة 995 ) . إذ المعدل لا يحول المقايضة بيعأً ( أوبري ورو 5 فقرة 360 ص 185 ) _قارن الأستاذ منصور مصطفي منصور ( ص 310 ) ويذهب إلى أن علة حكم الغبن الفاحش تتوافر في المقايضة ، وإلى أن طبيعة المقايضة لا تتعارض مع أعمال هذا الحكم ، فتقدر قيمة العقار الذي قايض عليه القاصر وتنسب إلى قيمة العقار الذي قايض به . وغني عن البيان أننا لو أعملنا حكم الغبن الفاحش وتنسب إلى قيمة العقار الذي قايض به . وغنى عن البيان أننا لو أعملنا حكم الغبن الفاحش في المقايضة ، لاقتضى الأمر تقدير عقارين ، لا تقدير قيمة عقار وأحد كما في البيع ، ولكن هذه المشقة قد يعد لها استكمال حماية القاصر في المقايضة كما استكملت في البيع .

( 121 ) ويجوز فسخ المقايضة لعدم دفع المعدل ، كما يجوز فسخ البيع لعدم دفع الثمن . فالمعدل إذن ، كالثمن ، مضمون بحق الفسخ وحق الامتياز ، وهذا غير التنفيذ العيني ( أوبري ورو 5 فقرة 360 ص 184 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 404 – الأستاذ محمد كامل مرسي فقرة 363 ) .

( 122 ) قارن مع ذلك أنسيكلوبيدي داللوز 2 لفظ echangeفقرة فقرة 15 – وقارن أيضاً الأستاذ منصور مصطفي منصور ( فقرة 126 ص 309 ) ، ويذهب إلى أن الحكم الخاص

( [215] ) قارن مع ذلك أنسيكلوبيدي داللوز 2 لفظ echangeفقرة 15 – وقارن أيضاً الأستاذ منصور مصطفي منصور ( فقرة 126 ص 309 ) ، ويذهب إلى أن الحكم الخاص ببطلان بيع الوفاء لا يسري على المقايضة لانتفاء علة البطلان ، فإذا اشترط في العقد احتفاظ أحد المتقايضين بحقه في استرداد ما قايض به إذا هو رد ما قايض عليه في مدة معينة كان العقد صحيحاً .

( [216] ) أنظر آنفاً فقرة 105 .

( [217] ) استئناف مختلط 16 فبراير سنة 1932 م 44 ص 169 .

( [218] ) إلا إذا أخفي البيع تحت ستار المقايضة ( استئناف مختلط 19 فبراير سنة 1918 م 30 ص 227 ) .

( [219] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 655 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 511 من المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 484 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 235 – ص 237 ) .

ولا مقابل لهذا النص في التقنين المدني السابق ، ولكن الحكم كان معمولا به دون نص ، ويقابل في التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 452 ( مطابقة للمادة 484 مصري )

التقنين المدني الليبي م 473 ( مطابقة للمادة 484 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 600 ( مطابقة للمادة 484 مصري ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 502 :تقسم حتما مصاريف العقد ونفقاته القانونية بين المتقايضين ، ما لم يكن هناك اتفاق آخر بينهما . ( والحكم يتفق مع حكم التقنين المصري ) .

( [220] ) وذلك دون اعتداد بما قد يكون في المقايضة من معدل ، فنفقات المعدل تضم إلى مجموع النفقات ويكون المجموع مناصفة بين المتقايضين ، ويذهب أوبري ورو إلى جعل نفقات المعدل على الملتزم به ( أوبري ورو 5 فقرة 360 هامش 16 ) .

( [221] ) وهي أقل في المقايضة منها في البيع ( وكانت من قبل 2 % ثم ارتفعت إلى 3 %  ) . وإذا تفاوت البدلان في القيمة ، كان العقار الأكبر قيمة هو المعتبر لتقدير رسوم التسجيل ( استئناف مختلط 11 يناير سنة 1900 م 12 ص 75 ) . وإذا كانت المقايضة حقيقتها بيع . كأن اشتري شخص مزرعة بمبلغ 1000000 دفع منه نقداً 94000 ومنزلا قيمة 6000 ، فهناك أحكام قضت بوجوب دفع رسوم التسجيل على كل من المزرعة والمنزل فكلاهما مبيع ( استئناف مختلط 12 يناير سنة 1922 م 24 ص 15 – 12 أبريل سنة 1928 م 40 ص 301 ) . وهناك أحكام أخرى ، وفيها حكم الدوائر المجتمعة لمحكمة الاستئناف المختلطة ، قضت بجعل الرسوم على أعلى العقارين قيمة مهما كان مقدار المعدل ( استئناف مختلط 26 مايو سنة 1928 م 40 ص 163 – محكمة الاستئناف المختلطة في دوائرها المجتمعة 26 مايو سنة 1928 م 40 ص 387 – استئناف مختلط 7 مايو سنة 1931 م 43 ص 379 ) .

( [222] ) ويعتبر الاتفاق على أن يتحمل أحد المتقايضين كل المصروفات من قبيل الاتفاق على معدل ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 403 ) .

( [223] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” وتجعل المادة 655 ( من المشروع التمهيدي ) مصروفات عقد المقايضة مناصفة بين المتقايضين ، وهذا طبيعي لأن كلا منهما يعتبر مشتريا لما قايض عليه . ويجوز الاتفاق على غير ذلك ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 239 ) .

محامي الأردن