تسليم المبيع

291 – تسليم المبيع والمحافظة عليه حق التسليم فرع عن التزام البائع بنقل ملكية المبيع : إذا كان البائع ملتزماً بتسليم البيع إلى المشترى ، فإن هذا الالتزام فرع عن التزامه بنقل ملكية المبيع . ويتفرع أيضاً عن الالتزام بنقل الملكية التزام البائع بالمحافظة على المبيع إلى أن يسلمه إلى المشترى . ذلك أن المادة 206 مدنى تنص على أن ” الالتزام بنقل حق عينى يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم ” .

فبتفرع إذن عن التزام البائع بنقل الملكية التزامان ، التزام بالمحافظة على المبيع والتزام بتسليمه إلى المشترى . وإذا اتفق الالتزامان فى أن كلا منهما فرع عن التزام أصلى ، فأنهما يختلفان فى أن الالتزام بالمحافظة على المبيع التزام ببذل عناية ( Obligation de moyen ) ، أما الالتزام بتسليم المبيع فهو التزام بتحقيق غاية ( Obligation de resultat ) ^{( [1] ) .} وسنرى أنه يترتب على أن الالتزام بتسليم المبيع هو التزام متفرع عن التزام بنقل الملكية أن المبيع قانون الموجبات والعقود اللبنانى تسليمه  يهلك على البائع ، ومن هنا يجئ أن تبعة الهلاك تدور مع التسليم لا مع نقل الملكية فى القانون المصرى .

أما التزام البائع بالمحافظة على المبيع حتى التسليم ، فهو التزام ببذل عناية كما قدمنا . ومن ثم يكون التزاماً بعمل ، وتسرى عليه المادة 211 مدنى وهى تنص على أنه ” فى الالتزام بعمل ، إذا كان المطلوب من المدين هو أن يحافظ على الشىء . . فإن المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل فى تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخصى العادى ولو لم يتحقق الغرض المقصود ” . فإذا بذل البائع فى المحافظة على المبيع إلى وقت تسليمه للمشترى عناية الشخص العادى ، دون أن ينزل عن ذلك حتى لو كان هو نفسه فى عنايته بماله أقل حرصاً من الشخص العادى ، ودون أن يرتفع عن ذلك حتى لو كان هو نفسه فى عنايته بماله أكثر حرصاً من الشخص العادى ، فإنه يكون قد وفى بالتزامه . فإذا هلك المبيع أو أصابه تلف بالرغم من أن البائع قد بذل فى المحافظة عليه العناية الواجبة على النحو السالف الذكر ، لم يكن البائع مسئولا بموجب التزامه بالتسليم كما سنرى . وإذا لم يبذل البائع فى المحافظة على المبيع هذا القدر من العناية كان مقصراً ، فإذا هلك المبيع أو تلف من جراء هذا التقصير كان ذلك بخطأه . وكان مسئولا ، بموجب التزامه بالمحافظة على المبيع ، عن الضرر الذى أحدثه للمشترى وفقاً للقواعد العامة المقررة فى المسئولية التعاقدية ، ولا يقتصر الأمر على تحمله تبعة الهلاك بموجب التزامه بالتسليم ، ولا مسئولية عليه بطبيعة الحال لو أن الهلاك أو التلف كان بخطأ المشترى ، وتنتفى مسئوليته فى هذه الحالة على أساس الالتزامين معاً التزامه بالمحافظة على المبيع والتزامه بتسليمه ، ويكون المشترى ملزماً بتسلم المبيع على حالته مع دفع ثمنه كاملا للبائع ^{( [2] ) .}

 يبقى التزام البائع بتسليم المبيع ، وهو التزام متفرع عن الالتزام بنقل الملكية وفى الوقت ذاته التزام بتحقيق غاية كما قدمنا . فنحتفظ له بهذه السمة ^{( [3] ) ،} ونتناول بحثه تفصيلا ، لنحدد المحل الذى يقع عليه التسليم ، ولنرى كيف يتم التسليم . ولنعين الجزاء الذى يترتب على إخلال البائع بالتزام التسليم ويدخل فى ذلك تبعة هلاك المبيع أو تلفه قبل التسليم ^{( [4] ) .}

المطلب الأول

محل التسليم

292 – تسليم المبيع بحالته وبمقداره وبملحقاته : محل التسليم هو المبيع المتفق عليه فى عقد البيع . ويلتزم البائع بتسليمه إلى المشترى بالحالة التى كان عليها وقت المبيع ، وبالمقدار الذى عين له فى العقد ، وبالملحقات التى تتبعه . فنستعرض هذه المسائل الثلاث : حالة المبيع ومقداره وملحقاته .

 1 – حالة المبيع

293 – النصوص القانونية : تنص المادة 431 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشترى بالحالة التى كان عليها وقت البيع ” ^{( [5] ) .}

ولا مقابل لهذا النص فى التقنين المدنى السابق ، ولكن الحكم كان معمولا به دون نص .

ويقابل النص فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى المادة 399 – وفى التقنين المدنى الليبى المادة 420 – ولا مقابل للنص فى التقنين المدنى العراقى – ويقابل فى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المادة 414 ^{( [6] ) .}

وغنى عن البيان أن الالتزام بتسليم المبيع فى الحالة التى كان عليها وقت البيع ليس من النظام العام ، فيجوز للمتبايعين أن يتفقا على تسليم المبيع فى حالة جيدة  أو فى حالة مطابقة للعينة أو غير ذلك ^{( [7] )} مما يتفقان عليه بموجب شرط خاص .

ومن ثم وجب أن نبين كيف تتعين حالة المبيع وقت المبيع ، وما الحكم إذا تغيرت هذه الحالة عند التسليم ، وما الذى يترتب على وجود اتفاق خاص بين المتبايعين يعين الحالة التى يكون عليها التسليم .

294 – كيف نتعين حالة المبيع وقت البيع : قدمنا أن المبيع يجب أن يكون معينا تعييناً كافياً ، وهذا التعيين الكافى ينطوى دون شك على وصف لحالة المبيع وقت البيع . والمفروض –كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ^{( [8] )} – أن المشترى قد رأى المبيع أو علم به علما كافياً . وقد كان المشروع التمهيدى يشتمل على نص ، هو المادة 573 من هذا المشروع ، يقضى بأن ” يلتزم البائع أن يزود المشترى بالبيانات الضرورية عن الشيء المبيع ، وأن يقدم له الأوراق والمستندات المتعلقة بهذا الشىء ” . وقد حذفت لجنة المراجعة النص لأن أحكامه ” مستفادة من القواعد العامة ” ^{( [9] ) .} فالبائع إذن يلتزم بتزويد المشترى بالبيانات اللازمة للكشف عن حالة الشيء وقت البيع ، كأن يعين له حدود العين المبيعة وما عليها من حقوق وتكاليف ، ومشتملات العين ، ودرجة جودتها ، ونحو ذلك من الأمور التى يكون من شأنها تعيين حالة المبيع . وهذه هى الحالة التى يلتزم البائع أن يسلم بها المبيع إلى المشترى ^{( [10] ) ،} ما لم يوجد اتفاق  خاص على غير ذلك ^{( [11] ) .}

وإذا كان المبيع من المثليات التى لم تعين إلا بالنوع ، لم يكن من المستطاع تعيين حالة المبيع وقت البيع ، لأنه غير معين بالذات فى هذا الوقت . وقد تكفلت الفقرة الثانية من المادة 133 مدنى ببيان الحكم فى هذا الفرض ، فنصت على ما يأتى : ” ويكفى أن يكون المحل معيناً بنوعه فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره . وإذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء من حيث جودته ، ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من أى ظرف آخر ؛ التزم المدين بأن يسلم شيئاً من صنف متوسط ” . فالحالة التى يجب تسليم المبيع عليها فى هذا الفرض يعينها الاتفاق الخاص إن وجد ، فإذا لم يوجد اتفاق خاص عينها العرف أو أية ظروف أخرى ملابسة . فإذا لم توجد هذه ولا ذاك ، وجب تسليم المبيع من صنف متوسط ، لا من صنف جيد حتى لا يغبن البائع ، ولا من صنف رديء حتى لا يغبن المشترى ^{( [12] ) .}

 295 – تغير حالة المبيع : والتزام البائع بتسليم المبيع فى الحالة التى كان عليها وقت البيع معناه أنه لا يجوز له أن يغير من هذه الحالة ، بل يجب عليه أن يحافظ عليها حتى يسلم بها المبيع إلى المشترى .

والمفروض بقاء الشيء على أصله ، فالحالة التى يكون عليها المبيع وقت التسليم يفترض أن تكون هى نفس الحالة التى كان عليها وقت البيع . فإذا تسلم المشترى المبيع دون أن يعترض ، وسكت مدة كافية يفترض فيها أنه عاين الشيء فارتضاه ، فليس له بعد ذلك أن يحتج بأن المبيع لم يكن فى الحالة التى كان عليها وقت البيع ، إذ أن سكوته هذه المدة يدل إما على أن المبيع وقت التسليم كان فى نفس حالته وقت البيع ، وإما على أن هناك فرقاً بين الحالتين ولكن هذا الفرق قد تسامح فيه ونزل عن حقه فى التمسك به ^{( [13] ) .}

أما إذا اعترض المشترى عند تسلمه المبيع ، أو عند معاينته له واختباره إياه بعد التسلم ، بأن المبيع قد تغيرت حالته عما كانت عليه وقت البيع ، فعلى البائع عبء إثبات أن المبيع لم تتغير حالته عما كان عليه وقت البيع ، لأنه هو المدين بالتزام التسليم وهو الذى يقوم بتنفيذه ، وعلى المدين إثبات براءته من الالتزام ^{( [14] ) .}

 فإن ثبت تغير فى حالة المبيع وكان هذا التغير ضاراً بالمشترى ، كان البائع مسئولا عن ذلك ، سواء كان التغير بخطئه أو بفعله أو بفعل الغير ، ويرجع البائع على الغير إذا كان هناك وجه للرجوع . ذلك أن البائع ملتزم بتسليم المبيع فى الحالة التى كان عليها وقت البيع ، وهذا الالتزام هو التزام بتحقيق غاية كما قدمنا ، وقد ثبت أن المبيع قد تغيرت حالته تغيراً ضاراً بالمشترى . فعلى البائع تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً إن أمكن ، بأن يعيد المبيع إلى الحالة التى كان عليها وقت البيع إذا كان هذا مستطاعاً ، وإلا كان للمشترى الحق فى الرجوع عليه بالتعويض ، بل له أن يطالب بفسخ البيع وبالتعويض معاً إذا كان هناك وجه لذلك كما سنرى . وغنى عن البيان أنه إذا كان التغير بخطأ المشترى أو بفعله ، فعليه هو مغبة ذلك ، وليس له الرجوع بشيء على البائع .

  وإذا كان التغير الضار بالمشترى قد وقع بقوة قاهرة أو بحادث فجائى ، لم يزل البائع هو المسئول عنه على النحو الذى قدمناه ، لأن التزامه بتسليم المبيع فى الحالة التى كان عليها وقت البيع هو التزام بتحقيق غاية كما سبق القول ، ويعتبر مخلا بهذا الالتزام إذا لم يسلمه بهذه الحالة ولو حال دون ذلك سبب أجنبى ^{( [15] ) .} ويتفرع على ذلك أن المبيع إذا هلك هلاكاً كلياً أو هلاكاً جزئياً  قبل التسليم ، كانت تبعة الهلاك أو التلف على البائع كما سنرى .

وقد تتغير حالة المبيع وقت التسليم إلى حالة أفضل عما كانت عليه وقت البيع . فإن كان هذا التغير بسبب أجنبى ، كأن التحق طمى بأرض زراعية فزادت ، فإن الزيادة تكون من نصيب المشترى لا يدفع فى مقابلها شيئاً للبائع ، إذ أن للمشترى نماء المبيع من وقت البيع كما أن له ثمراته . وإن كان التغير بفعل البائع ، كأن أدخل على المبيع تحسينات أو أقام فيه بناء ، اعتبر أنه قد فعل ذلك فى ملك الغير وهو عالم بذلك ، وبهذا قضت محكمة النقض ^{( [16] )} كما سبق القول . فإن كان البائع قد أنفق على المبيع مصروفات نافعة أو أقام بناء ، جاز للمشترى أن يطلب من البائع الإزالة على نفقته مع التعويض إن كان له وجه ، أو أن يطلب استبقاء التحسينات أو البناء مقابل دفع قيمتها مستحقة الإزالة ، أو دفع مبلغ يساوى ما زاد فى ثمن المبيع بسبب هذه الأعمال . ويجوز للبائع أن يطلب نزع ما استحدثه إن كان ذلك لا يلحق بالمبيع ضرراً ، إلا إذا اختار المشترى أن يستبقيه طبقاً للأحكام المتقدمة ^{( [17] ) .} وإذا كانت التحسينات كمالية ، فليس للبائع أن يطالب بتعويض عنها ، ولكن له أن ينزع ما استحدثه على أن يعيد المبيع إلى حالته الأصلية وقت البيع ، ما لم يختر المشترى أن يستبقيه مقابل دفع قيمته مستحق الإزالة ^{( [18] ) .} أما إذا كان البائع قد أنفق على المبيع مصروفات ضرورية لحفظه من الهلاك أو من التلف ، فإنه لا يرجع بشيء مما أنفقه على المشترى ، فقد قدمنا أن تبعه الهلاك أو التلف على البائع .

 وغنى عن البيان أن البائع إذا كان يلتزم بتسليم المبيع بالحالة التى هو عليها وقت البيع ، فمن باب أولى يلتزم بتسليم نفس المبيع لا بشيء آخر ولو كان خيراً منه ، وبكل المبيع لا بجزء منه لأن الوفاء الجزئى لا يجوز إذا لم يرض به الدائن ، فإذا كان المبيع من المثليات وجب تسليمه كله دفعة واحدة لا جزءاً فجزءاً ^{( [19] ) .}

  296 – وجود اتفاق خاص على حالة المبيع : وقد قدمنا أن التزام البائع بتسليم المبيع فى الحالة التى كان عليها وقت البيع على النحو الذى بسطناه إنما يقوم إذا لم يكن هناك اتفاق خاص بين المتبايعين . فإذا كان هناك هذا الاتفاق الخاص ، فإنه هو الذى يسرى والمشترى هو المكلف بإثبات وجود الاتفاق ، فإذا أثبته وجب على البائع أن يثبت أن المبيع وقت أن سلمه كان فعلا فى الحالة المتفق عليها ^{( [20] ) .}

  وقد يتفق المتبايعان على أن يسلم البائع المبيع فى حالة جيدة . فيجب عندئذ أن يقوم البائع بهذا الالتزام فيسلم المبيع فى حالة جيدة ، ولو كانت حالته وقت البيع لم تكن جيدة بعلم المشترى ، بل كانت متوسطة أو رديئة ، ويكون على البائع إذن أن يحسن حالة المبيع حتى تنقلب إلى حالة جيدة وقت التسليم . فإذا لم يفعل ، وكانت الحالة التى عليها المبيع فعلا تفوت على المشترى غرضه من الشراء ، كان للمشترى مطالبة البائع بالتنفيذ العينى ، كما أن له أن يطالب بفسخ البيع مع التعويض إن كان مقتض . أما إذا كانت حالة المبيع لا تفوت على المشترى غرضه ، فإن البيع لا يفسخ ، بل يكون للمشترى المطالبة بالتعويض إن كان قد أصابه ضرر ^{( [21] ) .}

  وقد يتفق المتابعيان على أن تكون حالة المبيع وقت التسليم مطابقة لعينة متفق عليها ، وعندئذ يجب أن يكون المبيع وقت التسليم مطابقاً لهذه العينة ، على النحو الذى بسطناه عند الكلام فى البيع بالعينة ^{( [22] ) .}

   2 – مقدار المبيع

297 – النصوص القانونية : تنص المادة 433 من التقنين المدنى على ما يأتى :

   ” 1 – إذا عين فى العقد مقدار المبيع ، كان البائع مسئولا عن نقص هذا القدر بحسب ما يقضى به العرف ، ما لم يتفق على غير ذلك . على أنه لا يجوز للمشترى أن يطلب فسخ العقد لنقص فى المبيع ، إلا إذا أثبت أن هذا النقص من الجسامة بحيث أنه لو كان بعلمه لما أتم العقد ” .

 ” 2 – أما إذا تبين أن القدر الذى يشتمل عليه المبيع يزيد على ما ذكر فى العقد وكان الثمن مقدراً بحساب الوحدة ، وجب على المشترى ، إذا كان المبيع غير قابل للتبعيض ، أن يكمل الثمن ، إلا إذا كانت الزيادة جسيمة فيجوز له أن يطلب فسخ العقد ، وكل هذا ما لم يوجد اتفاق يخالفه ” .

وتنص المادة 434 على ما يأتى :

 ” إذا وجد فى المبيع عجز أو زيادة ، فإن حق المشترى فى طلب إنقاص الثمن أو فى طلب فسخ العقد ، وحق البائع فى طلب تكملة الثمن ، يسقط كل منهما بالتقادم إذا انقضت سنة من وقت تسليم المبيع تسليما فعلياً ^{( [23] )} ” .

   وتقابل هذه النصوص فى التقنين المدنى السابق المواد 290  /  363 – 296  /  370 ^{( [24] ) .}

  وتقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى  المادتين 401 – 402 – وفى التقنين المدنى الليبى المادتين 422 – 423 – وفى التقنين المدنى العراقى المواد 543 – 546 – وفى تقنين أصول المحاكمات المدنية اللبنانى المواد 422 – 427 ^{( [25] ) .}

 وتعرض هذه النصوص لفرض ما إذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات ، وقد  عين مقداره فى عقد البيع ^{( [26] ) ،} فأصبح البائع ضامناً للمشترى هذا المقدار المعين . مثل ذلك أن يكون المبيع أرض بناء معينة فذكر فى العقد أن مساحتها ألف متر ، أو أرضاً زراعية معينة فذكر أن مساحتها خمسون فداناً ، أو شيئاً معيناً مما يعد أو يوزن أو يكال أو يقاس فبيع جزافاً وذكر أن مقداره عشرون عداً أو رطلا أو أردباً أو ذراعاً . وفى هذه الأحوال إذا كان المبيع يشتمل على المقدار المعين ، الآخر بشيء . لكن قد يقع أن يكون مقدار المبيع أقل من المقدار المعين فى العقد ، وقد يقع أن يكون أكثر ، فتنشأ عن ذلك دعوى يرجع بها أحد المتبايعين على الآخر . فنبحث إذن :

( 1 ) حالة نقض المبيع .

( 2 ) وحالة زيادة المبيع .

( 3 ) والدعاوى التى تنشأ من هذا النقض أو الزيادة .

298 – حالة نقض المبيع : إذا وجد بالبيع نقص ، وكان هناك اتفاق خاص بين المتبايعين فى خصوص هذه الحالة ، وجب إعمال الاتفاق . فإذا لم يوجد اتفاق ، وجب العمل بالعرف الجارى فى التعامل ، وقد يكون النقص مما جرى العرف بالتسامح فيه وعندئذ لا يرجع المشترى على البائع بشيء من أجل هذا النقص ^{( [27] ) .} فإذا كان النقص محسوساً لا يتسامح فيه ، كان  للمشترى أن يرجع على البائع بتعويض بسبب هذا النقص . وقد يكون هذا التعويض إنقاصاً للثمن بنسبة ما نقص من مقدار المبيع ، ولكن هذا لا يتحتم فالتعويض بقدر الضرر ، وقد يصيب المشترى ضرر أكبر من ذلك أو أقل فيتقاضى تعويضاً بقدر ما أصابه من الضرر . فإذا كان النقص جسيما بحيث لو كان يعلمه المشترى لما رضى أن يتعاقد ، جاز له أن يطلب فسخ العقد .

ويلاحظ أن المشرع ، عندما جعل جزاء النقص فى مقدار المبيع دعوى إنقاص الثمن أو دعوى الفسخ ، لم يميز بين ما إذا كان المبيع قابلا للتبعيض أو غير قابل له وبين ما إذا كان الثمن قدقدر بسعر الوحدة أو قدر جملة واحدة ، ففى جميع هذه الفروض يكون للمشترى دعوى إنقاص الثمن أو دعوى فسخ البيع . وقد كان التقنين المدنى السابق يميز بين ما إذا كان المبيع قابلا للتبعيض أو غير قابل له . ففى حالة ما إذا كان المبيع قابلا للتبعيض يكون للمشترى دعوى إنقاص الثمن أو دعوى الفسخ ( م 291  /  364 مدنى سابق ) ، سواء قدر الثمن بسعر الوحدة أو قدر جملة واحدة . وفى هذا يتفق أحكام التقنين السابق مع أحكام التقنين الجديد ، غير أن التقنين السابق كان يحتم إنقاص الثمن بنسبة النقص فى مقدار المبيع ( م 291  /  365 مدنى سابق ) ، وكان لا يجعل للمشترى دعوى الفسخ إلا إذا كان النقص فى مقدار المبيع يزيد على 20  /  1 ( م 293  /  367 مدنى سابق ) . وفى حالة ما إذا كان المبيع غير قابل للتبعيض ، وكان الثمن قد قدر بسعر الوحدة ، كان للمشترى دعوى إنقاص الثمن أو دعوى الفسخ على النحو المقدم ( م 292  /  366 مدنى سابق ) . أما إذا كان الثمن قد قدر جملة واحدة والمبيع غير قابل التبعيض ، فلم يكن للمشترى إلا دعوى للفسخ إذا كان النقص  يزيد على 20  /  1 ، أو إبقاء البيع بكل الثمن المتفق عليه ( م 292  /  366 مدنى سابق ) ، فلم يكن يجيز إنقاص الثمن على خلاف حكم التقنين الجديد ^{( [28] ) .} وذلك أن التقنين السابق كان يعتبر القدر فى المبيع إذا بيع بثمن مقدر جملة واحدة وصفاً لا أصلا ، والوصف لا يقابل شيء من الثمن ، فإذا نقص القدر لم ينقص الثمن .

299 – حالة زيادة المبيع : وإذا وجد بالمبيع زيادة ، وكان هناك اتفاق خاص بين المتبايعين فى خصوص هذه الحالة ، وجب العمل بهذا الاتفاق . فإذا لم يوجد اتفاق ، وجب العمل بالعرف . فإن لم يوجد لا اتفاق ولا عرف ، وجب التمييز بين ما إذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة ^{( [29] )} أو مقدراً جملة واحدة .

فإذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة وكان المبيع قابلا للتبعيض ، فالزيادة للبائع . ذلك أن الزيادة لم تدخل فى البيع ، والمبيع لا يضره التبعيض ^{( [30] ) .} وقد كان هذا هو الحكم أيضاً فى التقنين المدنى السابق ( م 291  /  365 مدنى سابق ) .

وإذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة وكان المبيع غير قابل للتعيض ، فالنص صريح فى انه يجب على المشترى أن يكمل الثمن ، إلا إذا كانت الزيادة جسيمة فيجوز له أن يطلب فسخ العقد ( م 433  /  2 مدنى ) . ذلك أن القدر فى المبيع ، وإن كان المبيع غير قابل للتبعيض ، يعتبر أصلا لا وصفاً ما دام الثمن  قد قدر بحساب الوحدة ، والأصل مقابل بالثمن . فإذا زاد المبيع وجب على المشترى تكملة الثمن بما يناسب الزيادة ، وكان للبائع حق الرجوع على المشترى بدعوى تكملة الثمن على هذا النحو . لكن قد تكون الزيادة جسيمة بحيث تكون تكملة الثمن المناسبة لهذه الزيادة من شأنها أن تجعل المشترى يزهد فى المبيع ويود لو أنه لم يتعاقد ، ففى هذه الحالة يجوز للمشترى أن يطلب فسخ البيع ، فلا يعود ملزماً بتكملة الثمن . وقد كان هذا هو الحكم أيضاً فى التقنين المدنى السابق ، فكان المشترى بالخيار بين تكملة الثمن أو فسخ البيع ، إلا أنه كان لا يجوز له طلب الفسخ إلا إذا كانت الزيادة فى المبيع أكثر من 20  /  1 ( م 292  /  366 مدنى سابق ) .

وإذا كان الثمن مقدراً جملة واحدة ، فسواء كان المبيع قابلا للتبعيض أو غير قابل له ، فالظاهر ، بالرغم من سكوت النص ، أن قدر المبيع فى هذه الحالة يعتبر وصفاً لا أصلا على النحو الذى أشرنا إليه فيما تقدم ، والوصف لا يقابله شيء من الثمن . ومن ثم يكون للمشترى أن يأخذ المبيع بالثمن المتفق عليه ، ولا يدفع شيئا للبائع فى مقابل الزيادة . ويؤيد ذلك ما جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى من أنه ” إذا زاد المبيع ، وكان الثمن مقدراً جملة واحدة ، فالغالب أن المتعاقدين قصدا أن يكون المبيع بهذا الثمن ولو زاد على القدر المعين –وهذا يتفق مع ما سبق ذكره من أن الوصف لا يقابله شيء من الثمن – ولذلك يبقى البيع ، ولا يطالب المشترى بزيادة فى الثمن ، إلا إذا كان هناك اتفاق على غير ذلك ^{( [31] )} ” . وقد كان هذا هو الحكم أيضاً فى التقنين المدنى السابق ( م 292  /  366 مدنى سابق ) .

300 – تقادم الدعاوى التى تنشأ عن نقص المبيع أو زيادته : ويخلص مما قدمناه أنه ينشأ عن نقص المبيع أو زيادته دعاوى ثلاث :

( 1 ) دعوى إنقاص الثمن ، تكون للمشترى إذا كان هناك نقص فى المبيع على النحو الذى  قدمناه .

( 2 ) دعوى فسخ البيع ، تكون للمشترى أيضاً إذا كان هناك نقص جسيم فى المبيع ، أو كانت هناك زيادة وكان لا يقبل التبعيض وقد قدر الثمن بحساب الوحدة .

( 3 ) دعوى تكملة الثمن ، تكون للبائع إذا كانت هناك زيادة فى المبيع وكان لا يقبل التبعيض وقد قدر الثمن بحساب الوحدة .

وقد راعى المشرع فى هذه الدعاوى الثلاث وجوب استقرار التعامل ، فيجعلها كلها تتقادم بمدة قصيرة هى سنة واحدة ( م 434 مدنى ) ، حتى لا يبقى البائع ^{( [32] )} مهدداً مدة طويلة برجوع المشترى عليه بإنقاص الثمن أو بفسخ البيع ، وحتى لا يبقى المشترى كذلك مهدداً مدة طويلة برجوع البائع عليه بتكملة الثمن ^{( [33] ) .}

 ويبدأ سريان التقادم من وقت تسليم المبيع تسليما فعلياً ، ففى هذا الوقت يستطيع المشترى أن يتبين ما إذا كان البيع فيه نقص يوجب إنقاص الثمن أو فسخ البيع ، أو فيه زيادة توجب عليه تكملة الثمن فيبادر إلى طلب الفسخ حتى يتوفى دفع هذه التكملة . ومن ثم اشترط القانون بأن يكون التسليم تسليماً فعلياً ، إذ التسليم الفعلى وحده دون التسليم الحكمى هو الذى يهيئ أسباب العلم بما تقدم . وانفسخ المجال للبائع نفسه إلى وقت تسليمه المبيع للمشترى تسليما فعلياً ، فلا يسرى تقادم دعواه بتكملة الثمن إلا من هذا الوقت ، لنه يتبين عادة فى هذا الوقت ما إذا كان بالبيع زيادة تجعل له الحق فى طلب تكملة الثمن ^{( [34] ) .}

 وقد كان التقنين المدنى السابق هو أيضاً يجعل مدة التقادم لهذه الدعاوى الثلاث سنة واحدة ^{( [35] ) ،} ولكنه كان يجعل السنة تسرى من وقت البيع ( م 296  /  370 مدنى سابق ) ، أى فى وقت يصح ألا يكون المشترى أو البائع قد علم فيه بسبب نشوء دعواه ، ومن أجل ذلك كان هذا الحكم موضع انتقاد ^{( [36] ) .}

 وغنى عن البيان أن مدة السنة لا توقف بسبب عدم توافر الأهلية ولو لم يكن للدائن نائب يمثله قانوناً ( م 382  /  2 مدنى ) ولكنها تكون قابلة للانقطاع ^{( [37] ) .}

3 – ملحقات المبيع

301 – النصوص القانونية : تنص المادة 432 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” يشمل التسليم ملحقات الشيء المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء ، وذلك طبقاً لما تقضى به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين ^{( [38] )} ” .

ويقابل هذا النص فى التقنين المدنى السابق المواد 285 – 289 وطنى والمواد 258 – 362 مختلط ^{( [39] ) .}

 ويقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى المادة 400 – وفى التقنين المدنى الليبى 421 – وفى التقنين المدنى العراقى المادتين 536 – 537 وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المواد 418 – 421 ^{( [40] ) .}

 فتسليم المبيع يشمل إذن تسليم ملحقاته . ونحدد أولا ما هو المقصود بالملحقات ، ونورد بعد ذلك تطبيقات مختلفة تحدد ما تشتمل عليه الملحقات فى حالات معينة .

302 – تحديد معنى ملحقات المبيع : تقول المادة 432 مدنى كما رأينا ، إن التسليم يشمل ملحقات الشيء المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء . ويوهم النص أن ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشيء المبيع غير ملحقاته ، والواقع غير ذلك فكل ما أعد لاستعمال الشيء المبيع بصفة دائمة يعد من ملحقاته ^{( [41] ) .} فيلزم إذن تحديد ما هو المقصود بملحقات الشيء .

يحسن لهذا الغرض التمييز بين ملحقات الشيء وبين ما يقرب منها وقد يختلط بها . فالشيء يشتمل على أجزائه ، وهذه ليست من الملحقات بل هى الأصل . فالدار مثلا تشتمل على الأرض التى تقوم عليها والبناء القائم بما يدخل فيه من طبقات ، وتشتمل كذلك على السلم والردهات والحديقة إن وجدت وسور الدار إن كانت لها سور قائم ونحو ذلك . فهذه كلها أجزاء الدار وليست ملحقاتها . ونماء الشيء ليس من ملحقاته ، بل هو يدخل فى أصل الشيء ، ويتميز بأنه أصل حادث وجد بعد البيع . فإذا بيع حيوان مثلا ، فنماء الحيوان أى كبره فى الفترة ما بين البيع والتسليم داخل فى أصله وليس ملحقاً به ، وإن كان قد حدث بعد البيع . والتحاق طمى بأرض زراعية يعتبر نماء للأرض ويدخل فى أصلها ، ولا يعتبر من ملحقاتها ^{( [42] ) ،} وقد حدث هذا أيضاً بعد البيع ^{( [43] ) .} ومنتجات ( Produits ) الشيء ليس من أصله ، بل هى تتولد منه ولكن بصفة عارضة لا بصفة دورية . فالمعادن التى تستخرج من باطن المنجم ، والأحجار التى تقطع من المحاجر ، وولد الحيوان الذى يولد بعد البيع لا قبله ^{( [44] ) ،} كل هذه منتجات  الشيء ، فلا تدخل فى أصله ، ولا تعتبر من ملحقاته . وثمرات ( Fruits ) الشيء هى أيضاً ليست من أصله ولا تعتبر من ملحقاته ، بل هى ما يتولد من الشيء بصفة دورية ، كمحصولات الأرض وثمار الأشجار وريع الدور وأرباح الأسهم والسندات .

أما ملحقات ( Accessoires ) الشيء فهى ليست من أصله ، ولا من نمائه ، ولا من منتجاته ، ولا من ثمراته . فهى شيء غير الأصل والنماء ، لأنها ملحقة بالأصل وليست الأصل ذاته ، وهذا ظافر . وهى ليست متولدة من الأصل ، لا بصفة عارضة كالمنتجات ، ولا بصفة دورية كالثمرات ، وهذا أيضاً ظاهر . بل هى شيء مستقل عن الأصل ، غير متولد منه ، ولكنه أعد بصفة دائمة –لا بصفة وقتية – ليكون تباعاً للأصل وملحقاً به ، وذلك حتى يتهيأ للأصل أن يستعمل فى الغرض المقصود منه أو حتى يستكمل هذا الاستعمال . فالملحقات هى إذن ما يتبع الأصل ويعد بصفة دائمة لخدمته ، أو كما تقول المادة 432 مدنى هى ” كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشىء ” . فإذا كانت معدة بصفة وقتية لا بصفة دائمة ، كما إذا استأجر المالك مواشى وآلات لزراعة أرضه ، فأنها لا تعتبر من الملحقات .

واعتبار أن شيئاً ما يعتبر من ملحقات شيء آخر ، على الوجه الذى قدمناه ، أو لا يعتبر ، يرجع فيه إلى طبيعة الأشياء كما هو الأمر فى اعتبار حقوق الارتفاق من الملحقات ^{( [45] ) ،} أو إلى عرف الجهة كما هو الأمر فى عدم اعتبار المشاتل والشطأ من الملحقات ، وهذا كله ما لم يوجد اتفاق بين المتبايعين . فالأصل إذن أنه إذا وجد اتفاق على اعتبار شيء من الملحقات ، وجب اعتباره كذلك ووجب أن يشمله التسليم . وإذا لم يوجد اتفاق ، وجب إتباع العرف ومطاوعة طبائع الأشياء ، مع الاستهداء بالتطبيقات المختلفة التى سنوردها .

 والمشترى يتملك أصل البيع ونماءه بعقد البيع ، لن الأصل والنماء –وهو جزء من الأصل – يدخلان مباشرة فى العقد . ويتملك المنتجات والثمرات لأنه مالك للأصل الذى تولدت منه المنتجات والثمرات ، ومن ملك الأصل ملك ما تولد منه . ويتملك الملحقات لأنها تدخل ضمناً فى عقد البيع ، ويشملها التزام التسليم . ونرى من هذا أن ملكية المشترى للثمرات ترجع إلى سبب غير السبب الذى يتملك به الملحقات ، وقد سبقت الإشارة إلى ذلك ^{( [46] ) .}

303 – تطبيقات مختلفة فى ملحقات المبيع : ونورد بعض تطبيقات توضح ما هى الأشياء التى يمكن اعتبارها ملحقات للمبيع فى أحوال معينة .

فالمبيع بوجه عام ، أياً كان ، ملحق به الأوراق والمستندات المتعلقة به ، كمستندات الملكية ^{( [47] ) ،} وعقود الإيجار التى يكون من شأنها أن تسرى فى حق المشترى وصورة من المستندات التى يستبقيها البائع لتضمنها حقوقاً أخرى غير حق المشترى ^{( [48] ) .} ويلحق بالمبيع أيضاً حقوق الارتفاق التى قد تكون له ، وكذلك بوالص التأمين التى قد تكون معقودة لتأمينه ويكون المشترى بالنسبة إلى هذه البوالص خلفاً خاصاً ^{( [49] ) .}

 وإذا كان البيع منزلا ، ألحق به الأشياء المثبتة فيه ، ولا تدخل فى الملحقات المنقولات التى يمكن فصلها دون تلف . ويترتب على ذلك أن الأفران المثبتة فى المطابخ والمغاسل ( بنوار ) المثبتة فى الحمامات تعتبر من ملحقات المنزل المبيع ، ولا تلحق به المرايا غير المثبتة ولا الثريات المعلقة ^{( [50] ) .}

وإذا كان المبيع أرضاً زراعية ، دخل فى الملحقات حقوق الارتفاق لما قدمنا ، والمزروعات غير الناضجة دون المزروعات الناضجة فهذه لا تدخل ^{( [51] ) .} ودخل فى الملحقات أيضاً الطرق الخاصة المتصلة بالطريق العام ( م 537 مدنى عراقى ) . فإذا كان المبيع ” عزبة ” ، دخل فى ملحقاتها المواشى والآلات الزراعية وغيرها مما يعد عقاراً بالتخصيص ، وكذلك المخازن وزرابى المواشى وبيوت الفلاحين  ونحو ذلك ^{( [52] ) .} وكذلك يدخل من هذه الملحقات بنسبة ما يباع من العزبة على الشيوع ، أما إذا بيعت العزبة أجزاء مفرزة لم تدخل هذه الملحقات تبعاً لأى جزء مفرز منها ، بل تبقى للبائع ^{( [53] ) .}

وإذا كان المبيع بستاناً ( أرض جناين ) ، دخل فى ملحقاته الأشجار المغروسة والثمار التى لم تنضج ، بل لعل هذه تعتبر أجزاء المبيع لا مجرد ملحقات . ولا يدخل فى الملحقات الأثمار الناضجة ، ولا الشجيرات المزروعة فى أوعية أو التى أعدت للنقل ( الشطأ أو المشتل ) ^{( [54] ) .}

وإذا كان المبيع مصنعاً ، دخل فى ملحقاته المخازن التى تودع فيها المصنوعات والمنازل التى أقيمت لعمال المصنع ومطاعمهم وملاعبهم ونحو ذلك . وإذا كان المبيع متجراً ، فإن البضائع وعقد إيجار المكان الذى أقيم فيه المتجر والاسم التجارى ^{( [55] )} ” وماركة الفابريكة ” والعملاء وعقود المستخدمين والعمال والتزامات  المتجر وديونه ، كل هذا تعتبر عناصر المتجر ، فهى أجزاؤه وليست مجرد ملحقات له ^{( [56] ) .} أما ملحقاته فهى بوليصة التأمين إن وجدت ومستندات الملكية ودفاتر الحسابات وعناوين العملاء ونحو ذلك .

وإذا كان البيع حيواناً ، دخل فى ملحقاته الولد الرضيع ، لا الذى شب عن الرضاع إذا كان قد ولد قبل البيع ، أما إذا ولد بعد البيع فهو من منتجاته ويدخل فى البيع كما قدمنا . ودخل أيضاً الصوف الشعر ولو كان مهيأ للجز ^{( [57] ) ،} بل إن ذلك قد يعد من أجزاء المبيع .

وإذا كان المبيع سيارة ، فإن علاجتها وأدواتها الإدارة فيها تعتبر من أجزائها . أما الرخصة وبوليصة التأمين ومستندات الملكية ، فتعتبر من ملحقاتها ^{( [58] ) .}

وإذا كان المبيع مؤلفاً أو لوحة رسم أو تمثالا أو غير ذلك من الأعمال الأدبية والفنية ، فإن حق طبعه مرة أخرى –طبع الكتاب أو تصوير اللوحة أو علم نموذج من التمثال – يكون من ملحقات المبيع ^{( [59] ) .} ولكن إذا باع المؤلف عدداً محدوداً من النسخ من مؤلفه دون أن يبيع حقه كمؤلف ، لم يجز للمشترى أن يعيد طبع الكتاب . وإذا كان المبيع اختراعاً ( Brevet d’invention ) ، دخل فى ملحقاته المستندات التى تشتمل على سر الاختراع وكيفية الإفادة منه إفادة كاملة ^{( [60] ) .}

 وإذا كان المبيع أسهماً وسندات ، فإن قسائم الأرباح ( الكوبونات ) المستحقة قبل البيع لا تدخل فى الملحقات إلا باتفاق خاص ، أما قسائم الأرباح التى تستحق بعد البيع ^{( [61] )} فهى من الثمرات لا من الملحقات . وإذا ربح السند جائزة اعتبرت جزءاً من السند ، أو هى فى القليل من منتجاته .

وإذا كان المبيع منقولا آخر ، دخل فى ملحقاته الصندوق الذى يحتويه إن وجد ، ومستند ملكيته . ولكن لا يدخل فى الملحقات الأشياء الثمينة التى قد توجد ضمن المنقول ، كما إذا بيعت ساعة من فضة فلا يدخل فى ملحقاتها السلسلة الذهبية التى قد تكون أكبر قيمة من الساعة ذاتها ^{( [62] ) .}

المطلب الثانى

كيف يتم التسليم

304 – طريقة التسليم وزمانه ومكانه ونفقاته : يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشترى فى الزمان والمكان المعينين . ونفقات التسليم تكون فى الأصل على البائع .

فنبحث إذن :

( 1 ) طريقة التسليم .

( 2 ) زمان التسليم ومكانه .

( 3 ) نفقات التسليم .

1 – طريقة التسليم

305 – النصوص القانونية : تنص المادة 435 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” 1 – يكون التسليم بوضع المبين تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ، ولو لم يستولى عليه استيلاء مادياً ، ما دام البائع  قد أعلمه بذلك . ويحصل هذا التسليم على النحو الذى يتفق مع طبيعة الشيء المبيع ” .

2 – ويجوز أن يتم التسليم بمجرد تراضى المتعاقدين إذا كان المبيع فى حيازة المشترى قبل البيع ، أو كان البائع قد استبقى المبيع فى حيازته بعد البيع لسبب آخر غير الملكية ^{( [63] )} ” .

ويقابل هذا النص فى التقنين المدنى السابق المواد 271  /  342 – 273  /  344 ^{( [64] ) .}

ويتقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى  المادة 403 – وفى التقنين المدنى الليبى المادة 424 – وفى التقنين المدنى العراقى المواد 538 – 540 وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المواد 402 – 404 ^{( [65] ) .}

ويتبين من النص أن التسليم إما أن يكون تسليما فعلياً أو تسليما حكمياً .

 306 التسليم الفعلى : يكون التسليم الفعلى ، كما تقول الفقرة الأولى من المادة 435 مدنى فيما قدمناه ، بوضع المبيع تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ، ولو لم يستول عليه استيلاء مادياً ، ما دام البائع قد أعلمه بذلك . فالتسليم الفعلى ينطوى إذن على عنصرين :

( 1 ) وضع المبيع تحت تصرف المشترى : ويشترط حتى يعتبر المبيع موضوعاً تحت تصرف المشترى أن يكون هذا متمكناً من حيازته حيازة يستطيع معها أن ينتفع به الانتفاع المقصود من غير أن يحول حائل دون ذلك ^{( [66] ) .} ولكن لا يشترط أن تنتقل الحيازة فعلا إلى المشترى بحيث يستولى على المبيع استيلاء مادياً ، وما دام المشترى متمكناً من هذا الاستيلاء فإن البائع يكون قد نفذ التزامه بالتسليم ، حتى قبل أن يستولى المشترى على المبيع ^{( [67] ) ،} وحتى لو لم يستول عليه أبداً ^{( [68] ) .} ذلك أنه –كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ^{( [69] )} – إذا كان التسليم التزاماً فى ذمة البائع ، فإن التسلم وهو حيازة المشترى بالفعل  للمبيع التزام فى ذمة المشترى ^{( [70] ) .}

( 2 ) أن يعلم البائع المشترى بوضع المبيع تحت تصرفه على النحو المتقدم الذكر . وقد كان المشروع التمهيدى للمادة 435 مدنى يقول فى ذلك عن المشترى : ” مادام يعلم أن المبيع قد أصبح تحت تصرفه ” ، وفى لجنة مجلس الشيوخ استبدلت بهذه العبارة عبارة ” مادام البائع قد أعلمه بذلك ” ، وقصد بهذا التعديل ” ضبط الحكم ” ^{( [71] ) .} ويظهر من ذلك أنه أريد ألا يكون علم المشترى بوضع المبيع تحت تصرفه أو جهله بذلك محل منازعة بينه وبين البائع ، فرؤى ضبطاً للحكم أن يكون علم المشترى مستمداً من البائع نفسه حسما لكل نزاع محتمل . فيجب إذن ، حتى يتم التسليم ، أن يخطر البائع المشترى أن المبيع قد وضع تحت تصرفه . ولا يوجد شكل معين لهذا الإخطار ، فقد يكون بإنذار رسمى إذا أراد البائع الاحتياط الشديد ، وقد يكون بكتاب مسجل أو غير مسجل ، وقد يكون شفوياً ولكن يقع على البائع عبء إثبات أنه قام بهذا الواجب وأنه أخطر المشترى فعلا بوضع المبيع تحت تصرفه .

ومتى اجتمع هذان العنصران : فإن البائع يكون قد أتم تنفيذ التزامه بتسليم المبيع ^{( [72] ) .}

  307 – تطبيقات فى التسليم الفعلى : يبقى فى التسليم الفعلى أن نورد بعض تطبيقات تبين كيف يكون وضع المبيع تحت تصرف المشترى على النحو الذى قدمناه ، سواء كان فى العقار أو فى المنقول أو فى الحقوق المجردة .

 فإذا كان المبيع عقاراً ، فإن وضعه تحت تصرف المشترى يكون أولا بتخلية البائع له . فإذا كان داراً يسكنها البائع ، وجب عليه أن يخليها وأن يخرج ماله من أثاث وأمتعة فيها . وإذا كانت أرضاً زراعية ، وجب عليه أن يتركها وأن يأخذ ماله فيها من مواش وآلات ونحو ذلك . فلابد إذن من إخلاء العقار أولا ، ثم يأتى بعد ذلك تمكين المشترى من الاستيلاء عليه . ويقع كثيراً أن يكون مجرد إخلاء العقار منطوياً فى الوقت ذاته على تمكين المشترى من الاستيلاء عليه ^{( [73] ) ،} ولكن قد يقتضى الأمر أن يسلم البائع المشترى مفاتيح الدار حتى يتمكن من دخولها ^{( [74] ) ،} أو مستندات ملكية البائع للدار أو الأرض حتى يتمكن المشترى من التصرف فيها ^{( [75] ) ،} أو عقود الإيجار الواقعة على الدار أو على الأرض حتى يتمكن المشترى من التعامل مع المستأجرين : أو بوالص التأمين حتى يتمكن المشترى من العامل مع شركة التأمين ، أو ذلك كله أو بعضه بحسب ما يكون فى يد البائع . وقد رأينا أن المادة 573 من المشروع التمهيدى للتقنين المدنى الجديد –وقد حذفت لأنها مستفادة من القواعد العامة كما قدمنا ^{( [76] )} – كانت تنص على أن ” يلتزم البائع أن يزود المشترى بالبيانات الضرورية عن الشيء المبيع ، وأن يقدم له الأوراق والمستندات المتعلقة بهذا الشيء ” .

  وإذا كان المبيع منقولا ، فإن وضعه تحت تصرف المشترى يكون عادة بمناولته إياه يداً بيد ، ويتيسر ذلك فى المنقول فى أكثر الأحيان . ولكن قد يحصل ذلك أيضاً بتسليم المشترى مفاتيح منزل أو مخزن أو صندوق أو أى مكان  آخر يحتوى هذا المنقول ^{( [77] ) ،} أو بتحويل سند الشحن أو الإيداع أو التخزين للمشترى إن كان المنقول مشحوناً أو مودعاً أو مخزوناً فى جهة ما ^{( [78] ) ،} أو بتسليم هذا السند للمشترى إذا كان السند لحامله ^{( [79] ) .} وقد يحصل ذلك بمجرد التخلية ، كما إذا كان المبيع محصولات لا تزال قائمة فى الأرض أو ثماراً لا تزال فوق الأشجار ، فيخلى البائع ما بينها وبين المشترى حتى يستولى هذا عليها ^{( [80] ) .} وقد يحصل ذلك بإفراز الشيء المعين بنوعه فقط فى حضور المشترى ودعوته لتسلمه ، ويقع الإفراز بالعد أو الكيل أو الوزن أو المقاس .

وإذا كان المبيع حقاً مجرداً ، كحق المرور ، فإنه يوضع تحت تصرف المشترى بتسليم سنده إن كان له سند سابق ، أو بالترخيص للمشترى فى استعمال هذا الحق مع تمكينه من ذلك بإزالة ما قد يحول بينه وبين المرور ^{( [81] ) .} قد يكون المبيع حقاً شخصياً لا حقاً عينياً ، كما فى حوالة الحق ، وعندئذ يوضع الحق تحت تصرف المحال له بتسليمه سند الحق لتمكينه من استعماله فى مواجهة المحال عليه ^{( [82] ) .}

 ويتبين من هذه التطبيقات –كما تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ^{( [83] )} – أن طريقة التسليم تتكيف حسب طبيعة المبيع ^{( [84] ) .}

308 – التسليم الحكمى : ويقوم مقام التسليم الفعلى على النحو الذى قدمناه التسليم الحكمى ، أو كما تدعوه المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ^{( [85] ) ،} التسليم المعنوى . والتسليم الحكمى يتم – كما تقول الفقرة الثانية من المادة 435 مدنى فيما رأينا – بمجرد تراضى المتعاقدين ، ويتراضيان على أن المبيع قد تم تسليمه من البائع إلى المشترى . ويتميز التسليم الحكمى بذلك عن التسليم الفعلى بأنه اتفاق ( Convention ) أو تصرف قانونى ( Acte juridique ) ، وليس بعمل مادى .

وللتسليم الحكمى صورتان : ( الصورة الأولى ) أن يكون المبيع فى حيازة المشترى قبل البيع ، بإجازة أو إعارة أو وديعة أو رهن حيازة أو نحو ذلك ، ثم يقع البيع . فيكون المشترى حائزاً فعلا للمبيع وقت صدور البيع ، ولا يحتاج إلى استيلاء مادى جديد ليتم التسليم . وإنما يحتاج إلى اتفاق مع البائع على أن يبقى المبيع فى حيازته ، ولكن لا كمستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن ، بل كمالك له من طريق الشراء . فتتغير نية المشترى فى حيازته للمبيع ، وإن كانت الحيازة المادية تبقى كما كانت ^{( [86] ) .} وهذه الصورة هى التى كان التقنين المدنى السابق ( م 272  /  343 ) ينص عليها وحدها . ( الصورة الثانية ) أن يبقى المبيع فى حيازة البائع بعد البيع ، ولكن لا كمالك فقد خرج عن الملكية بعقد البيع ، بل كمستأجر أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن رهن حيازة أو غير ذلك مما يترتب على عقد يتم بين المشترى والبائع بعد البيع ويستلزم نقل حيازة الشيء من المشترى إلى البائع . فبدلا من أن يسلم البائع المبيع للمشترى بموجب عقد البيع ،  ثم يعود إلى تسلمه من المشترى بموجب عقد الإيجار أو أى عقد آخر ، يبقى المبيع فى يد البائع بعد أن يتفق الطرفان ^{( [87] )} على أن هذا يعد تسليما من البائع للمشترى ثم إعادة حيازته من المشترى للبائع بموجب العقد الجديد الذى تلى عقد البيع . ويصح أن يكون هذا العقد الجديد عقد بيع ثانى أو عقد هبة ، فيبيع المشترى الشيء للبائع بعد أن اشتراه منه أو يهبه إياه ، ومن ثم يبقى الشيء فى حيازة البائع كمالك له ، ولكن بعقد بيع جديد أو بعقد هبة لا على حكم الملك الأصلى ^{( [88] ) .} وهذه الصورة الثانية لم يعرض لها التقنين المدنى السابق ، وشملنا الفقرة الثانية من المادة 435 من التقنين المدنى الجديد فيما قدمناه .

وكلتا الصورتين الأولى والثانية ليست إلا تطبيقا لمبدأ عام فى انتقال الحيازة من شخص إلى آخر انتقالا حكمياً ، وقد ورد هذا المبدأ فى المادة 953 مدنى إذ تنص على أنه ” يجوز أن يتم نقل الحيازة دون تسليم مادى إذا استمر الحائز واضعاً يده لحساب من يخلفه فى الحيازة ، أو استمر الخلف واضعاً يده ولكن لحساب نفسه ” ^{( [89] ) .}

وقد أورد التقنين المدنى العراقى صورة ثالثة للتسليم الحكمى يمكن الأخذ بها فى مصر دون نص لأنها تتفق مع القواعد العامة ، فنصت الفقرة الثانية من المادة 540 من هذا التقنين على ما يأتى : ” وإذا أجره ( المشترى ) قبل قبضه لغير البائع أو باعه أو وهبه أو رهنه أو تصرف فيه أى تصرف آخر يستلزم القبض ، وقبضه العاقد ، قام هذا القبض مقام قبض المشترى ” ^{( [90] ) .} وتتميز هذه الصورة عن صورتى التسليم الحكمى المتقدمين ، بأن فيها انتقالا مادياً لحيازة المبيع . كما تتميز عن التسليم الفعلى ، بأن الحيازة لا تنتقل مادياً إلى المشترى نفسه ، بل إلى شخص آخر يعد نائباً عنه فى تسلم المبيع ، هو شخص تعاقد مع  المشترى واستلزم التعاقد أن يقبض المبيع هو أيضاً ، كمستأجر من المشترى أو مستعير أو مودع عنده أو مرتهن رهن حيازة أو مشتر أو موهوب له . فيعد قبض هذا الشخص الآخر قبضاً فعلياً بالنسبة إلى العقد الذى أبرمه مع المشترى ، وقبضاً حكمياً بالنسبة إلى عقد البيع ، ويقوم القبض الأول مقام القبض الثانى .

2 – زمان التسليم ومكانه

309 – زمان التسليم : كان المشروع التمهيدى للتقنين المدنى الجديد يشتمل على نص يعين زمان تسليم المبيع ، فكانت المادة 578 من هذا المشروع تنص على ما يأتى : ” يجب أن يتم التسليم فى الوقت الذى حدده العقد ، فإذا لم يحدد العقد وقتاً لذلك وجب تسليم المبيع فى الوقت الذى يتم فيه العقد ، مع مراعاة المواعيد التى تستلزمها طبيعة المبيع أو يقتضيها العرف ” ^{( [91] ) .} وقد حذفت هذه المادة فى لجنة المراجعة ” لأنها مستفادة من القواعد العامة ” ^{( [92] ) .}

والواقع من الأمر أن هذه المادة المحذوفة يستفاد حكمها فى غير عناء من القواعد العامة المقررة فى الفصل المتعلق بالوفاء ، وتقررها المادة 346 مدنى على الوجه الآتى : ” 1 – يجب أن يتم الوفاء فوراً بمجرد ترتب الالتزام نهائياً فى ذمة المدين ، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك . 2 – على أنه يجوز  للقاضى فى حالات استثنائية ، إذا لم يمنعه نص فى القانون ، أن ينظر المدين إلى أجل معقول أو آجال ينفذ فيها التزامه ، إذا استدعت حالته ذلك ولم يلحق الدائن من هذا التأجيل ضرر جسيم ” .

فالأصل إذن أن يتم التسليم فوراً بمجرد انعقاد البيع ، وهذا إذا لم يتفق المتبايعان على ميعاد يتم فيه التسليم ، أو كان هناك عرف يقضى بتسليم المبيع فى ميعاد معين ، أو اقتضت طبيعة المبيع شيئا من الوقت فى تسليمه ، أو أمهل القاضى البائع فى تسليم المبيع إلى وقت معين لوجود أسباب تبرر هذا الإمهال ^{( [93] ) .}

والذى يقع عادة أن المتعاقدين يتفقان فى عقد البيع على ميعاد التسليم ، فيجب العمل بهذا الاتفاق . فإن لم يوجد اتفاق ، فقد يقضى العرف بالتسليم فى ميعاد معين ، ويقع ذلك كثيراً فى التعامل التجارى حيث يحدد العرف مهلة معينة لتسليم المبيع . فإن لم يكن هناك اتفاق ولا عرف ، واقتضت طبيعة المبيع تأخير التسليم إلى وقت معين ، كما إذا كان المبيع شيئاً غير معين إلا بنوعه وكان المفهوم أن البائع سيحصل على المقادير المبيعة من السوق ثم يسلمها بعد ذلك للمشترى ، فإن طبيعة المبيع هنا تقتضى أن يتأخر التسليم وقتاً معقولا يتيسر فيه للبائع الحصول على المقادير المبيعة من السوق ^{( [94] ) .} فإن لم يكن هناك اتفاق أو عرف ولم تقتض طبيعة المبيع تأخيراً فى التسليم ، وجب أن يكون التسليم فوراً بمجرد انعقاد البيع كما قدمنا ، إلا إذا وجدت ظروف تبرر منح القاضى  للبائع مهلة ف التسليم ، كما إذا كان المبيع بضاعة يستوردها البائع وقد تأخرت فى الطريق وكانت الظروف تشفع للبائع فى أن يمنحه القاضى هذه المهلة .

على أنه يلاحظ أن الثمن إذا كان مستحق الدفع ولم يدفعه المشترى ، فللبائع أن يمتنع عن تسليم المبيع حتى يستوفى الثمن ^{( [95] ) ،} حتى لو منح المشترى نظرة الميسرة . وهو فى ذلك يستعمل حق حبس المبيع المقرر له ، والذى سنعرض له تفصيلا فيما يلى .

310 – مكان التسليم : كان المشروع التمهيدى للتقنين المدنى الجديد يشتمل أيضاً على نص يعين مكان تسليم المبيع ، فكانت المادة 579 من هذا المشروع تنص على ما يأتى : ” 1 – يجب أن يتم التسليم فى المكان الذى يوجد فيه المبيع وقت تمام العقد ، ما لم يتفق على غير ذلك . 2 – فإذا كان المبيع منقولا ولم يعين محل وجوده ، اعتبر موجوداً فى موطن البائع ” ^{( [96] ) .} وقد حذفت هذه  المادة أيضاً ” لأنها مستفادة من القواعد العامة ” ^{( [97] ) .}

والنص المحذوف يستفاد حكمه فعلا من القواعد العامة المقررة فى فصل لوفاء ، وتقررها المادة 347 مدنى على الوجه الآتى : 1 – إذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات وجب تسليمه فى المكان الذى كان موجوداً فيه وقت نشوء الالتزام ، ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك . 2 – أما فى الالتزامات الأخرى فيكون الوفاء فى المكان الذى يوجد فيه موطن المدين وقت الوفاء ، أو فى المكان الذى يوجد فيه مركز أعمال المدين إذا كان الالتزام متعلقاً بهذه الأعمال ” .

فالأصل إذن ، إذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات ، أن يكون التسليم فى المكان الذى يكون هذا الشيء موجوداً فيه وقت انعقاد البيع ^{( [98] ) .} وقد يكون الشيء المعين بالذات منقولا لم يعين مكان وجوده وقت البيع ، فالمفروض عندئذ أن المنقول يصحب البائع حيث يقيم ، فيكون مكان تسليمه فى موطن البائع أو فى المكان الذى يوجد فيه مركز أعماله إذا كان البيع يتعلق بهذه الأعمال . أما إذا كان المبيع شيئاً غير معين بالذات بل معيناً بنوعه ، أو كان حقاً مجرداً  كحق شخصى حوله الدائن ، فإن التسليم يكون فى موطن البائع أو فى مركز أعماله إذا كان البيع يتعلق بهذه الأعمال ، وذلك تطبيقاً للقاعدة التى تقتضى بأن الدين يسعى إليه ( Portable ) ولا يسعى ( Querable ) . وهذا كله ما لم يتفق المتبايعان على مكان آخر يسلم فيه المبيع ، فيجب حينئذ العمل بهذا الاتفاق . فإذا عين للمبيع مكان وجود غير مكان وجوده الحقيقى ، كان هذا بمثابة اتفاق على أن يكون التسليم فى هذا المكان المعين ، وكان البائع ملزماً بنقل المبيع من مكانه الحقيقى إلى المكان المعين .

311 – زمان تسليم المبيع المصدر ومكانه – نص قانونى : وقد ينص القانون ، فى حالات خاصة ، على تعيين زمان التسليم ومكانه . من ذلك نصت عليه المادة 436 مدنى ، فى خصوص المبيع إذا وجب تصديره للمشترى ، من أنه ” إذا وجب تصدير المبيع للمشترى ، فلا يتم التسليم إلا إذا وصل إليه ، ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك ” ^{( [99] ) .}

فإذا كن المبيع يجب تصديره إلى المشترى فى مكان غير المكان الذى هو فيه ،  كبضائع يشحنها البائع للمشترى ، فإن القواعد العامة التى قدمناها كانت تقضى بأن يكون التسليم فى مكان محطة الشحن لأنها مركز أعمال البائع المدين بالتسليم ، فيتم التسليم فى هذا المكان وفى وقت الشحن . وفى هذا الوقت أيضاً يتم إفراز المبيع إذا كان فى الأصل شيئاً غير معين إلا بنوعه ، فتنتقل الملكية إلى المشترى وتكون تبعة الهلاك عليه فى الطريق . ونرى من ذلك أن واقعة الشحن هذه كانت ، طبقاً للقواعد العامة ، تحدد وقت إفراز المبيع ووقت نقل ملكيته ووقت التسليم ومكانه ومبدأ انتقال تبعة الهلاك إلى المشترى . ولكن المادة 436 مدنى المتقدمة الذكر جاءت استثناء من هذه القواعد العامة . فما لم يتفق المتبايعان على أن يكون التسليم عند الشحن أو عند التفريغ وفى هذه الحالة يعمل بهذا الاتفاق ، فإن النص يقضى بأن يكون التسليم عند وصول المبيع إلى المشترى أى عند التفريغ ، ويكون ذلك فى موطن المشترى الذى هو دائن بالتسليم ، لا عند الشحن الذى هو موطن البائع وهو المدين بالتسليم .

ومن ثم يجب التمييز فى هذا الصدد بين الشيء المعين بالذات والشيء المعين بنوعه . فإذا كان المبيع المصدر منقولا معيناً بالذات ، انتقلت ملكيته إلى المشترى بمجرد البيع ، وكان زمان التسليم ومكانه عند التفريغ وفى محطة الوصول ، وكانت تبعة هلاكه على البائع قبل التسليم ، فيكن خطر الهلاك فى الطريق على البائع لا على المشترى . أما إذا كان المبيع شيئاً معيناً بنوعه ، ويغلب أن تكون بضاعة يصدرها تاجر إلى تاجر آخر ، فإن ملكية البضاعة لا تنتقل إلا بالإفراز ، والإفراز يتم عند التسليم . وزمان التسليم يكون فى هذه الحالة أيضاً وقت التفريع ^{( [100] ) ،} ومكانه محطة الوصول . فتنتقل الملكية إذن عند التفريغ ، ولما كان  خطر هلاك البضائع التى تخرج من مخزن البائع فى الطريق على من يملكها ( 94 تجارى ) ، فإن تبعة الهلاك تكون على البائع إذ هو المالك إلى أن تصل البضائع محطة التفريغ ^{( [101] ) .}

3 – نفقات التسليم

312 – نفقات تسليم المبيع على البائع : وكان المشروع التمهيدى يشتمل كذلك على نص يعين من تكون عليه نفقات تسليم المبيع ، فكانت المادة 580 من هذا المشروع تنص على أن ” نفقات التسليم على البائع إلا إذا وجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك ، ويدخل فى هذه النفقات ما صرف على المبيع فى نقله إلى مكان التنفيذ وفى مقاسه ووزنه وحزمه ” ^{( [102] )} وقد حذفت هذه المادة هى أيضاً ” لأنها مستفادة من القواعد العامة ” ^{( [103] ) .}

والنص المحذوف يستفاد حكمه فعلا من القواعد العامة ، وتقررها المادة 348 مدنى فى فصل الوفاء على الوجه الآتى : ” تكون نفقات الوفاء على المدين ، إلا إذا وجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك ” .

 فالأصل إذن أن البائع –وهو المدين بالتسليم – هو الذى يتحمل نفقاته . ويدخل فى هذه النفقات مصروفات الوزن والمقاس والكيل والعد إذا كان المبيع لا يفرز إلا بأحد هذه الطرق ، فإن الإفراز عملية ضرورية للتسليم تسبقه وتمهد له . ويدخل أيضاً فى نفقات التسليم مصروفات حزم المبيع ونقله إلى مكان التسليم إذا لم يكن هذا المكان حيث يوجد المبيع فعلا ووجب نقله إلى مكان آخر . ويدخل كذلك فى نفقات التسليم مصروفات إرسال مفاتيح الدار المبيعة ، أومفاتيح المكان الذى يوجد فيه المبيع ، إلى المشترى . وإذا كان على المبيع تكاليف تحملها البائع كما إذا كان بضاعة مستوردة ويجب دفع الرسوم الجمركية عليها حتى يتسلمها البائع ليسلمها للمشترى ، فتكون الرسوم الجمركية على البائع ^{( [104] ) .} وكل مصروفات أخرى يستلزمها وضع المبيع تحت تصرف المشترى حتى يتم التسليم تكون على البائع .

وهذا إذا لم يكن هناك اتفاق أو عرف يجعل مصروفات التسليم على المشترى لا على البائع . فأجرة عداد النور أو المياه مثلا –وهى مصروفات لإفراز المبيع – تكون فى الأصل على البائع ، أى على شركة النور أو شركة المياه ^{( [105] ) ،} ولكن كثيراً ما يقضى الاتفاق بأن تكون أجرة العداد على المستهلك . كذلك قد يقضى العرف بأن يكون الوزن والكيل ونحو ذلك على المشترى لا على البائع ، أو مناصفة بين المشترى والبائع .

313 – نفقات تسليم المبيع على المشترى – إحالة : وسنرى أنه إذا كان تسليم المبيع التزاماً فى ذمة البائع ، فإن تسلمه التزام فى ذمة المشترى ( م 464 مدنى ) . ومن ثم تكون مصروفات التسلم –كمصروفات نقل المبيع من مكان التسليم إلى الجهة التى يريدها المشترى ورسوم المرور والترانزيت والدخولية وغير ذلك –  على المشترى لا على البائع ، إلا إذا وجد اتفاق أو عرف يجعل هذه المصروفات على البائع . وسنعود إلى ذلك عند الكلام فى تسلم المشترى للمبيع ^{( [106] ) .}

المطلب الثالث

الجزاء على الإخلال بالتزام التسليم

( تبعة هلاك المبيع أو تلفه قبل التسليم )

314 – التنفيذ العينى أو الفسخ مع التعويض فى الحالتين : وإذا أخل البائع بالتزام التسليم على النحو الذى قدمناه ، فامتنع عن التسليم ، أو سلم المبيع فى غير الحالة التى كان عليها وقت البيع ، أو تأخر فى التسليم عن زمانه ، أو أراد تسليم المبيع فى غير مكانه ، أو ارتكب أية مخالفة أخرى لأحكام التسليم التى سبق أن بسطناها ^{( [107] ) ،} فإن المشترى يستطيع أن يطالبه بالتنفيذ العينى  إذا كان ذلك ممكناً ، كما يستطيع أن يطلب فسخ البيع وللقاضى سلطة تقديرية فى إجابته إلى طلبه ، وله أن يطلب فى الحالتين تعويضاً عما عسى أن يكون قد أصابه من الضرر من جراء إخلال البائع بالتزامه ^{( [108] ) .} وكل هذا يكون طبقاً  للقواعد العامة التى قررناها فى نظرية العقد وفى نظرية تنفيذ الالتزام ^{( [109] ) .} فإذا تأخر البائع عن التسليم مثلا ، كان للمشترى أن يطالبه بالتعويض عما أصابه من ضرر بهذا التأخر ^{( [110] ) ،} كأن يكون المبيع بضائع رخص سعرها عند تسلم المشترى إياها متأخرة وكان يستطيع بيعها بثمن أعلى ولو أنه تسلمها فى الميعاد ^{( [111] ) .} بل يجوز للمشترى ، طبقاً للقواعد العامة ، أن يشترى البضائع التى امتنع البائع عن تسليمها ، ويكون ذلك على نفقة البائع . ويحصل البائع على إذن من المحكمة قبل الشراء ، وعند الاستعجال يجوز له دون إذن ، لكن بعد  إعذار البائع ، أن يشترى البضائع على نفقته ^{( [112] ) .}

ولما كان الالتزام بالتسليم التزاما بتحقيق غاية كما قدمنا ، فإن البائع إذا لم يسلم المبيع للمشترى ، حتى لو كان ذلك راجعاً إلى سبب أجنبى ، كما إذا هلك المبيع أو تلف بقوة قاهرة أو حادث فجائى ، فإن البائع يكون مع ذلك لم يقم بالتزامه بالتسليم فيصح مسئولا عن ذلك . ومن ثم تكون تبعة هلاك المبيع أو تلفه قبل التسليم على البائع لا على المشترى ، وهذا ما ننتقل الآن إليه ، فنستعرض حالة هلاك المبيع هلاكا كليا ، ثم حالة هلاكه هلاكا جزئياً أو نقص قيمته لتلف أصابه ^{( [113] ) .}

1 – تبعة الهلاك الكلى قبل التسليم

315 – النصوص القانونية : تنص المادة 437 من التقنين المدنى على ما يأتى :

إذا هلك المبيع قبل التسليم لسبب لابد للبائع فيه ، انفسخ البيع واسترد المشترى الثمن ، إلا إذا كان الهلاك بعد إعذار المشترى لتسلم المبيع ” ^{( [114] ) .}

ويقابل هذا النص فى التقنين المدنى السابق المادة 297  /  371 ^{( [115] ) .}

 ويقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى المادة 405 – وفى التقنين المدنى الليبى المادة 426 – وفى التقنين المدنى العراقى المادتين 547–548 – وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المواد 396 – 400 ^{( [116] ) .}

 316 – تحمل البائع تبعة الهلاك قبل التسليم مترتب على التزامه بالتسليم : قدمنا أن التزام البائع بتسليم المبيع هو التزام بتحقيق غاية ، لأنه التزام متفرع عن التزامه بنقل ملكية المبيع ، ويترتب على أن الالتزام بالتسليم التزام بتحقيق غاية أن تبعة هلاك المبيع قبل التسليم تكون على البائع ، ولو كان المشترى قد أصبح مالكاً للمبيع قبل هلاكه .

وقد قدمنا فى الجزء الثانى من الوسيط ^{( [117] )} أن الالتزام بالتسليم قد يكون التزاما مستقلا ، أى غير متفرع عن التزام الملكية ، كالتزام المؤجر بتسليم العين المؤجرة للمستأجر والتزام المستأجر بردها للمؤجر ، وفى هذه الحالة يكون هلاك الشيء الواجب التسليم على مالكه ولو هلك قبل التسليم . فإذا هلكت العين المؤجرة قبل أن يسلمها المؤجر للمستأجر ، فأنها تهلك على المؤجر باعتباره المالك . وكذلك إذا هلكت هذه العين قبل أن يردها المستأجر للمؤجر ، فأنها تهلك على المؤجر أيضاً باعتباره المالك . ذلك أن الأصل فى الهلاك أن يكون على المالك ( res perit domino ) ، فهو الذى يكسب الغنم ، وهو الذى يتحمل الغرم .

لكن إذا كان الالتزام بالتسليم التزاماً تبعياً متفرعاً عن الالتزام بنقل الملكية كالتزام البائع بتسليم المبيع إلى المشترى ، فالأصل أن الهلاك ^{( [118] )} يكون على المدين  بالتسليم أى على البائع ، لا على المشترى وهو الدائن بالتسليم ولو أنه أصبح مالكاً للمبيع بانتقال ملكيته إليه قبل أن يتسلمه . ويبرر الانحراف هنا عن القاعدة التى تقضى بأن يكون الهلاك على المالك أن الالتزام بالتسليم ، وهو متفرع عن الالتزام بنقل الملكية ، ليس فى حقيقته إلا التزاماً مكملا للالتزام بنقل الملكية ، إذ لا تخلص الملكية فعلا للمشترى إلا بالتسليم . ومن ثم كان الهلاك على البائع ، وهو مدين بنقل الملكية وبالتسليم معاً . وقد طبق التقنين المدنى الجديد هذه القاعدة على العقود الناقلة للملكية كالبيع والشركة . وقد رأينا النص الوارد فى البيع ، أما فى الشركة فقد نصت الفقرة الأولى من المادة 511 مدنى أنه ” إذا كانت حصة الشريك حق ملكية أو حق منفعة أو أى حق عينى آخر ، فإن أحكام البيع هى التى تسرى فى ضمان الحصة إذا هلكت . . ” ^{( [119] ) .}

  هلاك المبيع بفعل البائع أو بفعل المشتري قبل التسليم : ونفرض فيما قدمناه أن المبيع هلك قبل التسليم بقوة قاهرة أو بحادث فجائى . أما إذا هلك بفعل البائع فإن هذا يبقي من باب أولي مسئولا عن الهلاك ، بل يكون أيضا مسئولا عن تعويض المشتري عما أصابه من الضرر ولا يقتصر علي رد الثمن ⁽ [120] ⁾ وإن هلك المبيع قبل التسليم بفعل المشتري ، كان الهلاك في هذه الحالة علي المشتري لأنه هو الذب تسبب فيه ، ووجب عليه دفع الثمن كاملا إلي البائع إذا كان لم يدفعه ، ولا يسترده بطبيعة الحالة إذا كان قد دفعه ⁽ [121] ^) .

  وليس في كل هذا إلا تطبيق للقواعد العامة ، ولا حاجة فيه إلي نص خاص . وقد كان هذا النص الخاص موجوداً في المشروع التمهيدي ، وهو نص المادة 583 من هذا المشروع ، وكان يجري على الوجه الآتي : ” في الحالتين المنصوص عليهما في المادتين السابقتين ، إذا كان الهلاك أو نقص القيمة بفعل المشتري ، وجب دفع الثمن كاملا . أما إذا كان بعف البائع ، فإن طلب المشتري فسخ البيع ألزم البائع بالتعويض ، وإن طلب بقاء العقد وجب إنقاص الثمن ⁽ [122] ^) .

  وقد حذفت لجنة المراجعة هذه المادة ” لأنها مستفادة من القواعد العامة ” ⁽ [123] ^) .

318 – هلاك المبيع بقوة قاهرة أو حادث فجائي قبل التسليم : فنقتصر هنا إذن علي الحالة التي يكون فيها هلاك البيع قبل التسليم قد حدث بقوة قاهرة أو بحادث فجائي ، أو كما تقول المادة 347 مدني السالفة الذكر قد حدث لسبب لا يد للبائع فيه ⁽ [124] ^) ، وقد قدمنا أن الهلاك في هذه الحالة يكون علي البائع لا علي المشتري ولو أن المشتري قد أصبح مالكا قبل التسليم . وقد ذكرنا أن السبب في عدم تحميل المشتري تبعة الهلاك قبل التسليم بالرغم من أنه أصبح مالكا أن الملكية لا تخلص له فعلا إلا عند التسليم ، وأن التزام البائع بالتسليم هو جزء متمم لالتزامه بنقل الملكية ، فإذا كان التسليم لم يتم فأن التزامه بنقل الملكية يكون هو أيضا ناقص التنفيذ بالرغم من أن الملكية تكون قد انتقلت إلي المشتري . فإذا هلك المبيع قبل التسليم بقوة قاهرة أو بحادث فجائي ، فإن التزام البائع بالتسليم ، هو التزام بتحقيق غاية كما قدمنا ، يصبح مستحيل التنفيذ . ومتي أصبح التزام في عقد ملزم للجانبين كعقد البيع مستحيل التنفيذ . ومتي أصبح التزام في عقد ملزم للجانبين كعقد البيع مستحيل التنفيذ ، انفسخ العقد بحكم القانون طبقا للقواعد العامة ، وهي القواعد التي قررتها المادة 159 مدني علي الوجه الآتي : ” في العقود الملزمة للجانبين إذا انقضي التزام بسبب استحالة تنفيذه ، انقضت معه التزامات المقابلة له ، وينفسخ العقد من تلقاء نفسه ” . ومتي انفسخ عقد البيع لاستحالة تسليم المبيع ، فقد سقط بانفساخه التزام المشتري بدفع الثمن ، وكان له أن يسترده من البائع إذا كان قد دفعه ، وأن يمتنع عن دفعه إذا كان لم يدفعه . فيخرج البائع ، بانفساخ البيع علي هذا الوجه ، وقد خسر المبيع وخسر الثمن ، فيكون هو الذي تحمل تبعة هلاك المبيع قبل التسليم . وعلي هذا النحو يجب تأصيل المادة 437 مدني السالفة الذكر ، فهي ليست كما  رأينا إلا تطبيقا لنظرية انفساخ العقد الملزم للجانبين بسبب استحالة تنفيذ الالتزام .

  وهذا التأصيل ، وهو يتفق مع القواعد العامة كما قدمنا ، يتفق في الوقت ذاته مع أحكام الفقه الإسلامي وهي تجعل الهلاك علي البائع قبل التسليم ⁽ [125] ^) . ولذلك اعتاد الفقه المصري أن ينسب القاعدة التي أخذ بها التقنين المصري إلي الفقه الإسلامي ، وذلك لما رأي أن هذا التقنين سار عليها مخالفا بذلك القاعدة التي أخذ بها التقنين الفرنسي كما سبق القول ⁽ [126] ^) .

  ونري من ذلك أن المبيع إذا كان عينا معينة بالذات ، تنتقل تبعة هلاكه ، لا مع انتقال الملكية ، بل مع انتقال الحيازة ⁽ [127] ^) . فلو كان المبيع عقاراً ، وهلك قبل التسليم وقبل تسجيل البيع ، كان هلاكه علي البائع ، أما إذا هلك بعد  التسليم وقبل تسجيل البيه فهلاكه علي المشتري ⁽ [128] ^) . فالعبرة إذن بالتسليم الذي يتم به نقل الحيازة ، لا بالتسجيل الذي يتم به نقل الملكية ومتي انتقلت الحيازة إلي المشتري بالتسليم ، كان الهلاك عليه ولم تنتقل إليه الملكية بالتسجيل . أما إذا لم تنتقل إليه الحيازة بالتسليم ، كان الهلاك علي البائع ولو انتقلت الملكية إلي المشتري بالتسجيل ⁽ [129] ^) .

  وإذا كان المبيع شيئا غير معين بالذات ثم عين بعد ذلك ، فإنه يبقي في ضمان البائع حتي وقت التسليم . فإن هلك قبل ذلك ، هلك علي البائع بالرغم من أنه قد تم تعيينه قبل الهلاك وبالرغم من أن ملكيته تكون قد انتقلت إلي المشتري بهذا التعيين . أما إذا هلك بعد التسليم ، فهلاكه علي المشتري ⁽ [130] ^) ، لا لأنه تم تعيينه بالتسليم فانتقلت الملكية إلي المشتري ، بل لأنه قد سلم إلي المشتري فانتقلت حيازته إليه ، فأصبحت تبعة الهلاك عليه بموجب انتقال الحيازة لا بموجب انتقال الملكية .

    أعذار البائع المشتري لتسلم المبيع : ولكن قد يحدث أن البائع يكون مستعداً لتنفيذ التزامه بتسليم ، المبيع إلي المشتري ، ويكون المشتري هو المتعنت فيأبي دون مبرر أن يتسلم المبيع . فتوقيا لتحميل البائع تبعة هلاك المبيع في هذه الحالة ، أعطي القانون سلاحاً للبائع يدراً به عنه هذا الخطر . فأجاز له أن يعذر المشتري ليتسلم المبيع ، ومن وقت الإعذار يعتبر المبيع في حكم الشيء المسلم للمشتري ، فإذا هلك حتي قبل التسليم الفعلي فإن هلاكه يكون علي المشتري لا علي البائع ⁽ [131] ^) . وفي هذه تقول العبارة الأخيرة من المادة 437 مدني كما رأينا : ” إلا إذا كان الهلاك بعد إعذار المشتري لتسلم المبيع ” أي أن الهلاك يكون استثناء علي المشتري إذا وقع بعد إعذاره لتسلم المبيع ⁽ [132] ^) .

  وقد ينص عقد البيع ذاته علي أن المشتري ملزم بتسللم المبيع في يوم معين دون حاجة إلي إعذاره بذلك . ففي هذه الحالة يعتبر المشتري معذراً بمجرد حلول اليوم المعين للتسلم طبقا للقواعد العامة ، فإذا هلك المبيع بعد ذلك كان هلاكه علي المشتري ولو لم يكن قد تسلمه فعلا .

  320 – هلاك المبيع في يد البائع وهو حابس له : وهناك حالة أخري يهلك فيها المبيع علي المشتري قبل التسليم ، وهي حالة ما إذا كان البائع قد حبس المبيع في يده لعدم استيفاء الثمن ، وسنري أن للبائع حق حبس المبيع حتي يستوفي الثمن ، فإذا حبس البائع المبيع وأعذر المشتري أو أخطره بهذا الحبس ⁽ [133] ^) ، وهلك المبيع أثناء الحبس ، كان الهلاك علي المشتري بالرغم من  عدم تسليم البائع المبيع له ، لأن عدم التسليم هنا راجع إلي خطأ المشتري فهو لم يدفع الثمن ودفع البائع بذلك إلي حبس المبيع . وقد نصت المادة 460 مدني علي هذا الحكم صراحة إذ تقول : ” وإذا هلك المبيع في يد البائع وهو حابس له ، كان الهلاك علي المشتري ، ما لم يكن المبيع قد هلك بفعل البائع ” ⁽ [134] ^) . وسنعود إلي هذه المسألة فيما يلي ⁽ [135] ^) .

 ” 2 – تبعة الهلاك الجزئي أو نقص القيمة لتلف المبيع قبل التسليم .

321 – النصوص القانونية : تنص المادة 438 من التقنين المدني علي ما يأتي :

   ” إذا نقصت قيمة المبيع قبل التسليم لتلف أصابه ، جاز للمشتري إما أن يطلب فسخ البيع إذا كان النقص جسيما بحيث لو طرأ قبل العقد لما تم البيع ، وإما أن يبقي البيع مع إنقاص الثمن ” ⁽ [136] ^) .

  ويقابل هذا النص في التقنين المدني السابق المادة 298  /  372 ⁽ [137] ^) .

  ويقابل في التقنينات المدنية العربية الأخري : في التقنين المدني السوري المادة 406 – وفي التقنين المدني الليبي المادة 427 – وفي التقنين المدني العراقي المادة 547  /  1 – وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني لا مقابل له ⁽ [138] ^) .

  322 – الهلاك الجزئي أو نقص القيمة بفعل البائع أو بفعل المشتري : وغني عن البيان أن المادة 438 مدني السالفة الذكر تفترض أن هلاك المبيع هلاكاً جزئيا أو نقص قيمته إنما وقع بقوة قاهرة أو بحادث فجائي ، وإذا كان النص لا يصرح بذلك فإنه مستخلص من سياق النصوص . أما إذا كان الهلاك الجزئي أو نفص القيمة راجعا إلي فعل البائع ، فالبائع يكون مسئولا عن ذلك بطبيعة الحال ، بل يكون مسئولا أيضا عن التعويض . وإن كان راجعا إلي فعل المشتري ،  كان هذا هو المسئول ، وعليه أن يدفع الثمن كاملا للبائع . وقد سبق بيان ذلك في الهلاك الكلي ⁽ [139] ^) .

  323 – الهلاك الجزئي أو نقص القيمة بقوة قاهرة أو حادث فجائي : فنقتصر هنا أيضا علي حالة ما إذا كان الهلاك الجزئي أو نقص القيمة قد حدث بقوة قاهرة أو حادث فجائي . وتكون تبعة هذا الهلاك الجزئي أو نقص القيمة قبل تسليم المبيع علي البائع ، للأسباب نفسها التي ذكرناها في حالة الهلاك الكلي . فالبائع ملزم بتسليم المبيع كاملا دون نقص أو تلف ، وهذا الالتزام متفرع عن الالتزام بنقل الملكية ، وهو التزام بتحقيق غاية . فإذا لم يقم به البائع كان مسئولا ، حتي لو رجع ذلك إلي قوة قاهرة أو حادث فجائي ، فتكون التبعة عليه ، كما كانت التبعة عليه في الهلاك الكلي .

  وينبني علي ذلك أن المشتري ، في حالة الهلاك الجزئي ⁽ [140] ⁾ أو نقص القيمة ، يكون بالخيار بين الفسخ أو إنقاص الثمن بما يتناسب مع ما هلك من المبيع أو نقص من قيمته ، دون أن يكون له حق في التعويض لأن الهلاك أو النقص قد حدث بقوة قاهرة أو حادث فجائي . ولكن إذا كان الهلاك أو نقص القيمة لم يبلغ  من الجسامة قدراً بحيث لو كان قد طرأ قبل العقد لما تم البيع ، لم يكن للمشتري حق الفسخ ، وإنما يكون له حق إنقاص الثمن فقط ⁽ [141] ^) .

  ويلاحظ أنه يمتنع علي المشتري الفسخ ، حتي لو كان الهلاك أو النقص وصل إلي هذا القدر من الجسامة ، إذا كان قد رتب للغير حسن النية حقا عينياً علي المبيع ، فلا يملك المشتري عندئذ إلا إنقاص الثمن ⁽ [142] ^) .

  324 – الهلاك الجزئي أو نقص القيمة بعد إعذار المشتري أو بعد حبس المبيع : وغني عن البيان أن البائع إذا أعذر المشتري لتسلم المبيع ، أو حبس المبيع لعدم استيفاء الثمن ، فإن الهلاك الجزئي أو نقص القيمة إذا طرأ بعد ذلك علي المبيع ، تحمل المشتري تبعته ⁽ [143] ^) ، كما يتحملها في الهلاك الكلي ، للأسباب عينها .

---

( [1] ) أما الالتزام بالتسليم فى القانون الفرنسى –وفى القانون اللبنانى تبعاً له – فليس التزاماً بتحقيق غاية ، بل هو التزام ببذل عناية يختلط بالالتزام بالمحافظة على المبيع . فإذا هلك الشيء أو تلف بسبب أجنبى قبل التسليم ، فعجز البائع عن تسليمه دون أن يكون ذلك بخطأ منه ، برئت ذمته من الالتزام بالتسليم ، وجاز له أن يطالب المشترى بالثمن : فيكون المشترى هو الذى يتحمل تبعة الهلاك ، وسنعود إلى ذلك فيما يلى .

( [2] ) وقد أورد تقنين الموجبات والعقود اللبنانى هذه الأحكام فى المادتين 415 و 416 منه . فنصت المادة 415 على أنه ” إذا هلك الشيء المعين الذى انعقد عليه البيع ، أو أصيب بعيب قبل التسليم ، بسبب فعل أو خطأ ارتكبه البائع ، حق للمشترى أن يطلب قيمة ذلك الشيء أو عوضاً مقابلا لما نقص من قيمته ، على الشروط التى بمقتضاها يحق له أن يداعى أى شخص آخر . وإذا كان المبيع من المثليات ، فعلى البائع أن يسلم بما يماثله صفة ومقداراً ، مع الاحتفاظ بحق المشترى فى طلب زيادة بدل العطل والضرر عند الاقتضاء . ” ونصت المادة 416 على أنه ” إذا هلك المبيع أو ناله عيب قبل التسليم بفعل أو خطأ من المشترى ، كان ملزماً باستلامه على حالته ، وبدفع ثمنه كاملا ” . وهذان النصان ليسا إلا تطبيقاً للقواعد العامة ، فيؤخذ بما ورد فيهما من الأحكام دون حاجة إلى نص .

( [3] ) وسنرى أن لتفرع الالتزام بالتسليم عن الالتزام بنقل الملكية أهمية كبيرة ، فإن الالتزام بالتسليم يكون مكملا للالتزام بنقل الملكية ، ولا يعتبر تنفيذ الالتزام الثانى كاملا إلا إذا تم تنفيذ الالتزام الأول . وإذا كان التسليم فى القانون الرومانى وفى القانون الفرنسى القديم بلغ من الأهمية أن كان هو الذى ينقل الملكية ، فإنه لا تزال له أهميته حتى اليوم ، فهو إذا كان لا ينقل الملكية فإنه يستكمل نقلها من ناحية تحمل تبعة الهلاك على الأقل كما سنرى .

( [4] ) وقواعد التسليم فى البيع هى التى تسرى فى مجموعها على كل التزام بالتسليم ، سواء كان التزاماً متفرعاً على الالتزام بنقل الملكية كما فى المقايضة والهبة والشركة والقرض والصلح ، أو كان التزاماً مستقلا كما فى الإيجار والعارية . وقد نصت المادة 566 مدنى فى عقد الإيجار صراحة على أنه ” يسرى على الالتزام العين المؤجرة ما يسرى على الالتزام بتسليم العين المبيعة من أحكام ، وعلى الأخص ما يتعلق منها بزمان التسليم ومكانه وتحديد مقدار العين المؤجرة وتحديد ملحقاتها ” .

( [5] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 571 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 444 من المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 431 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 52 – ص 53 ) .

( [6] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدنى السورى م 399 ( مطابقة للمادة 431 من التقنين المدنى المصرى – أنظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 95 ) .

التقنين المدنى الليبى م 420 ( مطابقة للمادة 431 من التقنين المدنى المصرى ) .

التقنين المدنى العراقى : لا مقابل لنص التقنين المدنى المصرى ، ولكن هذا النص ليس لا تطبيقاً للقواعد العامة فيمكن الأخذ به فى القانون العراقى : أنظر الأستاذ حسن الذنون فقرة 166 – فقرة 167 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 393 – فقرة 395 .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 414 : يجب تسليم المبيع بحالته التى كان عليها وقت البيع ، ولا يجوز للبائع بعد ذلك أن يغير حالته . ( وهذا يطابق الحكم الوارد فى نص التقنين المدنى المصرى ) .

( [7] ) مثل ذلك أن يكون المبيع عقاراً مرهوناً وقت البيع ، فيتفق المتبايعان على أن يسلم البائع المشترى العقار خالياً من الرهن بعد شطبه ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 86 هامش 4 ) .

( [8] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 52 .

( [9] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 55 هامش رقم 1 .

( [10] ) فإذا كان المبيع أرضاً داخلة فى مشروع تقسيم ( Plan de lotissement ) ، وجب تسليمها فى الحالة التى هى عليها فى مشروع التقسيم بما يشتمل عليه من شوارع وميادين ، ولكن ليس من الضرورى إنشاء هذه الشوارع والميادين فى صورة نهائية ما دامت قد شقت وأصبحت ميسرة للاستعمال العام ( استئناف مختلط 30 مايو سنة 1894 م 6 ص 310 – 26 نوفمبر سنة 1914 م 27 ص 39 – 18 مايو سنة 1916 م 28 ص 343 – 7 مايو سنة 1918 م 30 ص 409 ) . وليس البائع فى هذه الحالة ملزماً بإنشاء الشوارع والميادين ، ولكن يجب أن يترك المسافات اللازمة لها ( استئناف مختلط 21 فبراير سنة 1922 م 34 ص 195 ) ، وأن يجعل المشترى ينتفع بها ( استئناف مختلط 7 يونيه سنة 1934 م 46 ص 321 ) ، وللمشترى صفة فى طلب هدم المبانى التى تقام فى الشوارع المصممة ( استئناف مختلط 30 أكتوبر سنة 1945 م 58 ص 4 ) . أما إذا وقف البائع بقية الأرض المقسمة ولم يقسم بشق الشوارع والميادين ، جاز للمشترى فسخ البيع ( استئناف مختلط 12 مارس سنة 1914 م 26 ص 281 – 7 مايو سنة 1918 م 30 ص 407 ) .

وإذا كانت الأرض المبيعة ليس لها ممر يصلها بالطريق العام ، سلمها البائع للمشترى على هذه الحالة ، ولا يكون ملتزماً بإيجاد ممر لها إلى الطريق العام إلا بشرط خاص ( استئناف مختلط 7 يناير سنة 1897 م 9 ص 101 ) .

( [11] ) أو عرف متبع ، وذلك كالحالة التى يسلم بها البائع القطن المبيع ، فيرجع إلى العرف فى تحديد هذه الحالة وفى تعيين مرتبة القطن بحسب المتعارف فى بورصة مينا البصل ( استئناف مختلط 31 ديسمبر سنة 1922 م 35 ص 117 ) .

( [12] ) الوسيط جزء أول فقرة 223 – بودرى وسينيا فقرة 312 .

وإذا كانت حالة المبيع غير الحالة الواجبة ، كان على المشترى وقت تسلم البضاعة أن يطلب من قاضى الأمور المستعجلة معاينة البضاعة أو تعيين خبير لمعاينتها ، وكذلك يجوز للبائع ، إذا ادعى أن الحالة هى الحالة الواجبة ، أن يطلب هذه المعاينة ( استئناف مختلط 3 مارس سنة 1909 م 21 ص 239 – 31 أكتوبر سنة 1916 م 29 ص 25 ) . أما إذا قبل المشترى المبيع واستعمله مدة طويلة ، فليس له بعد ذلك أن يشكو أن فيه عيباً أو أنه ليس على الحالة الواجبة ( استئناف مختلط 21 نوفمبر سنة 1917 م 30 ص 54 – 26 يناير سنة 1919 م 31 ص 179 ) .

( [13] ) استئناف مختلط 21 نوفمبر سنة 1917 م 30 ص 54 – 26 يناير سنة 1919 م 31 ص 179 ( وهما الحكمان المشار إليهما فى الحاشية السابقة ) . هذا وقد قضت المادة 99 من التقنين التجارى ، فى العلاقة بين صاحب الأشياء المنقولة وأمين النقل ، بأن ” استلام الأشياء المنقولة ودفع أجرة النقل مبطلان لكل دعوى على أمين النقل وعلى الوكيل فى ذلك بالعمولة ، إذا كان العيب الذى حصل فيها ظاهراً من خارجها . وأما إذا كان غير ظاهر ، فيجوز إثباته بمعرفة محضر أو شيخ البلد . ولكن لا تقبل الدعوى بالعيب المذكور إلا إذا حصل الإخبار بها فى ظرف ثمان وأربعين ساعة من وقت الاستلام ، وقدم الطلب للمحكمة فى ظرف ثلاثين يوما ، ويضاف إلى هذين الميعادين ميعاد مسافة الطريق ” . وغنى عن البيان أن هذه الإجراءات والمواعيد القصيرة لا تنطبق إلا فى العلاقة ما بين صاحب الأشياء المنقولة وأمين النقل ، ولا محل لتطبيقها فى العلاقة ما بين البائع والمشترى ، فلو سكت المشترى مدة أطول من المدة المنصوص عليها فى المادة 99 تجارى لا يسقط حقه لمجرد هذا السكوت ، إلا إذا تبين من الظروف أنه قصد النزول عن حقه ( أنظر بودرى وسينيا فقرة 312 مكررة ثانياً ويشيران إلى المادة 105 تجارى فرنسى ) .

( [14] ) بودرى وسينيا فقرة 312 مكررة رابعاً – دى باج 4 فقرة 99 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 252 – الأستاذ جميل الشرقاوى فقرة 60 ص 197 – ص 198 .

وإذا كان المبيع عيناً معينة بالذات ، فإذا كانت قد وصفت حالتها فى عقد البيع ، وأدعى المشترى أنها عند التسليم لا تطابق هذه الحالة ، فعلى البائع أن يثبت مطابقة المبيع للحالة الموصوفة فى عقد البيع ، لأنه هو المدين بتسليم المبيع فى هذه الحالة التى كان عليها وقت البيع ، فعليه عبء إثبات أنه وفى التزامه على هذا النحو كما سبق القول . وإن كان المبيع لم توصف حالته فى عقد البيع ، فالمفروض بقاء الشيء على أصله ، وأن المبيع لم تتغير حالته عند التسليم عما كان عليه وقت البيع ، وإذا أدعى المشترى غير ذلك فعليه عبء الإثبات . وقد قدمنا أن لكل من المشترى البائع أن يطلب من قاضى الأمور المستعجلة معاينة المبيع أو تعيين خبير لمعاينته ( أنظر آنفاً فقرة 294 فى الهامش ) ، وهذا مما ييسر الإثبات على كل منهما .

( [15] ) ويجب التمييز بين رجوع المشترى على البائع بالتنفيذ العينى أو التعويض أو الفسخ لعدم مطابقة حالة المبيع للحالة التى كان عليها وقت البيع ، وبين رجوع المشترى على البائع بالعيوب الخفية فى المبيع . فعدم المطابقة يفترض أن حالة المبيع تختلف وقت التسليم عنها وقت المبيع ، العيب الخفى فيفترض أن المبيع بحالته وقت البيع إلا أن فيه عيباً خفياً لم يكن المشترى يعرفه . دعوى الفسخ للعيب الخفى تسقط بسنة من تاريخ تسليم المبيع ، أما دعوى الفسخ لعدم المطابقة تسقط إلا بخمس عشرة سنة .

ويجب التمييز كذلك بين دعوى عدم المطابقة هذه ودعوى الغلط فى المبيع ، إذ الغلط يفترض أن إرادة المشترى معيبة فهو حالة نفسية ، أمام عدم المطابقة فهو حالة مادية . والغلط جزاؤه دعوى إبطال وتسقط بثلاث سنوات ، أما عدم المطابقة فالدعوى فيه لا تسقط إلا بخمس عشرة سنة كما قدمنا . وكالغلط عدم العلم الكافى بالمبيع أو خيار الرؤية ( أنظر عبد المنعم البدراوى فقرة 253 ويشير إلى تعليقات الأستاذ هيمار فى المجلة الفصلية للقانون التجارى 1948 ص 157 و ص 360 ) .

( [16] ) نقض مدن 8 ديسمبر سنة 1932 مجموعة عمر 1 رقم 81 ص 152 – 29 مارس سنة 1945 مجموعة عمر 4 رقم 228 ص 601 .

( [17] ) أنظر فى كل ذلك المادتين 924 و 980  /  2 مدنى .

( [18] ) أنظر المادة 980  /  3 مدنى .

( [19] ) بودرى وسينيا فقرة 311 ص 313 وفقرة 325 .

( [20] ) بودرى وسينيا فقرة 312 مكررة رابعا .

( [21] ) بودرى وسينيا فقرة 312 مكررة أولا .

( [22] ) أنظر آنفاً فقرة 125 – وأنظر المادة 420 مدنى .

( [23] ) تاريخ النصوص : م 433 : ورد هذا النص فى المادة 574 من المشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ” 1 – إذا ضمن البائع للمشترى أن المبيع يشتمل على قدر معين ، كان مسئولا على هذا القدر حسب ما يقضى به العرف ، ما لم يتفق على غير ذلك . على أنه لا يجوز للمشترى أن يطلب فسخ العقد لنقص فى المبيع ، إلا ذا كان هذا النقص من الجسامة بحيث يصبح تنفيذ العقد عديم الجدوى بالنسبة للمشترى . 2 – أما إذا تبين أن القدر الذى يشتمل عليه المبيع يزيد على ما ذكر فى العقد ، وكان الثم مقدراً بحساب الوحدة ، وجب على المشترى أن يكمل الثمن ، إلا إذا كان الزيادة جسيمة فيجوز له أن يطلب فسخ العقد ” . وقد أقرت لجنة المراجعة النص مع تعديلات لفظية طفيفة ، وأصبحت المادة رقمها 446 فى المشروع النهائى – وفى لجنة الشئون التشريعية لمجلس النواب استبدلت عبارة ” إذا عين فى العقد مقدار المبيع ، كان المبيع مسئولا ” بعبارة ” إذا ضمن البائع للمشترى أن المبيع يشتمل على قدر معين ، كان مسئولا ” فى صدر الفقرة الأولى . ووافق مجلس النواب على هذا التعديل . وفى لجنة الشيوخ اعترض على عبارة ” عديم الجدوى ” الواردة فى الفقرة الأولى ، إذ ما من عقد إلا وله جدوى . ورأت اللجنة أن تستبدل فى الفقرة الأولى بعبارة ” إلا إذا كان هذا النقض من الجسامة بحيث يصبح تنفيذ العقد عديم الجدوى بالنسبة للمشترى ” عبارة ” إلا إذا أثبت أن هذا النص من الجسامة بحيث أنه لو كان يعلمه لما أتم العقد . وذكر فى تقرير اللجنة أنه ” قد جعل أساس للفسخ عدم إتمام العاقد للعقد لو أنه كان يعلم بوجود النقص ، أخذاً بالمعيار العام الذى وضع فى شأن الغلط ” . وأضافت اللجنة إلى الفقرة الثانية عبارة ” إذا كان المبيع غير قابل للتبعيض ” لزيادة الإيضاح . فأصبح النص بعد هذه التعديلات مطابقاً لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد ، وأصبح رقمه 433 . ووافق مجلس الشيوخ على النص كما عدلته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 59 وص 61 – 63 ) .

م 434 : ورد هذا النص فى المدة 575 من المشروع التمهيدى مطابقاً لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 447 من المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 434 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 64 – ص 66 ) .

( [24] ) التقنين المدنى السابق م 290  /  363 : على البائع أن يسلم المبيع بمقداره أو وزنه أو مقاسه المبين له فى عقد البيع .

        م 291  /  364 – 365 : الأشياء التى يقوم بعضها مقام بعض إذا بيعت جملة وتعين مقدارها مع تعيين الثمن باعتبار آحادها ، ووجد مقدارها الحقيقى أقل من المقدر فى العقد ، فللمشترى الخيار بين فسخ البيع وبين إبقائه مع تنقيص الثمن تنقيصاً نسبياً . وإذا زاد الموجود عن المقدار المعين ، فالزيادة للبائع .

        م 292  /  366 : إذا كان المبيع من الأشياء التى تقاس أو تكال أو توزن ولا يمكن انقسامه بغير ضرر ، وكان قد تعين فى عقد البيع مقدار المبيع وثمنه باعتبار آحاده ، ففى حالة وجود نقص أو زيادة فى المقدار المعين ، يكون للمشترى الخيار بين فسخ البيع وبين أخذ الموجود بالكامل مع دفع ثمنه بالنسبة لقدره الحقيقى . أما إذا كان الثمن تعين جملة ، فللمشترى الخيار بين فسخ البيع وبين أخذ المبيع بالثمن المتفق عليه .

        م 293  /  367 : لا يجوز للمشترى فسخ البيع فى الأحوال المذكورة فى المادة السابقة إلا إذا كان الغلط زائداً على نصف عشر الثمن المعين .

        م 294  /  368 : إذا كان هناك وجه لفسخ البيع ، فعلى البائع رد الثمن الذى قبضه مع رسوم العقد والمصاريف التى صرفها المشترى بموافقة القانون .

        م 295  /  369 : وضع المشترى يده على المبيع مع علمه بالغلط الواقع فيه يسقط حقه فى اختيار فسخ البيع ، إلا إذا حفظ حقوقه قبل وضع يده حفظاً صريحاً .

        م 296  /  370 : حق المشترى فى فسخ البيع أو فى تنقيص الثمن ، كذلك حق البائع فى طلب تكميل الثمن ، يسقطان بالسكوت عليهما سنة واحدة من تاريخ العقد . ( ملاحظة : كان هناك شك فيما إذا كانت هذه المدة مدة سقوط أو مدة تقادم ، فحسم التقنين الجديد بالنص صراحة على أن المدة مدة تقادم ) .

        وقد ورد فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى شأن نصوص التقنين المدنى السابق ما يأتى : ” يتصل بتحديد المبيع أن يكون البائع قد ضمن للمشترى قدراً معيناً منه ، كما إذا كان المبيع قطعة أرض وبيعت على أنها كذا متراً أو كذا فدانا ، إذا كان المبيع بوجه عام شيئاً مما يعد أو يوزن أو يقاس أو يكال . وقد تضمن التقنين الحالى ( السابق ) نصوصاً كثيرة فى هذا الموضوع . . وهى نصوص مأخوذة من الشريعة الإسلامية ( مرشد الحيران م 448 – 453 – المجلة م 221 – 229 ) وتميز فى الأشياء التى يقوم بعضها مقام بعض بين ما لا يضره التبعيض وما يضره . ففى الحالة الأولى ، إذا تعين مقدار المبيع مع تعيين الثمن بسعر الوحدة ، فالزيادة للبائع ، لأن المبيع لا يضره التبعيض ولم تدخل فيه الزيادة . وإذا نقص المبيع ، فللمشترى أن يفسخ البيع أو يبقيه مع إنقاص الثمن ، ولا يجوز الفسخ إلا إذا كان النقص أكثر من واحد على عشرين . ولم تعرض مع إنقاص الثمن ، ولا يجوز الفسخ إلا إذا كان النقص أكثر من واحد على عشرين . ولم تعرض النصوص لحالة ما إذا تعين الثمن جملة واحدة ، ولكن الظاهر أن هذه الأحكام نفسها هى التى تنطبق . أما إذا كان المبيع يضره التبعيض ، وتعين ثمنه بسعر الوحدة ، فإن زاد أو نقص ، كان المشترى بالخيار بين الفسخ ( إذا كانت الزيادة أو النقص أكثر من واحد على عشرين ) أو إبقاء البيع مع دفع الثمن بنسبة القدر الحقيقى ، لأن تجزئة المبيع فى هذا الغرض لا تجوز إذا التبعيض يضر . فإذا تعين الثمن جملة واحدة ، وزاد المبيع أو نقص فللمشترى الخيار بين الفسخ إذا كان النقص أكثر من واحد على عشرين ، أو إبقاء المبيع بالثمن المتفق عليه ، ولا يزيد الثمن أو ينقص هنا . ويعللون ذلك بأن المبيع لا يقبل التبعيض وقد بيع بثمن مسمى جملة واحدة ، فبيان مقدار المبيع فى مثل هذه الظروف يكون على سبيل الوصف ، والوصف لا يقابله شيء من الثمن . وإنما أعطى للمشترى حق الفسخ فى صورة النقص ولم يعط للبائع هذا الحق فى صورة الزيادة ، لأن المبيع كان فى يد البائع لا فى يد المشترى ، وإذا عذر المشترى الذى يجهل حالة شيء لم يكن فى يده ، فلا عذر للبائع فى أمر كانت الحيطة تقضى عليه فيه أن يتبين قدر ما يبيع قبل الإقدام على بيعه – ولم ير المشروع أن يورد كل هذه التفضيلات ، وبعضها يكفى فى استخلاصه القواعد العامة ، وبعضها ينطوى على شيء من التحكم ويحسن تركه للظروف واتفاق المتعاقدين . فاقتصر على نص يعتبر تلخيصاً لما تقدم من الأحكام ، وهو منقول على التقنين البولونى والمشروع الفرنسى الإيطالى . ويقضى هذا النص بأن البائع يضمن للمشترى القدر الذى عينه للمبيع حسب ما يقضى به العرف ، وقد يقضى بالمجاوزة عن قدر مسموح به زيادة أو نقصاً . ومعنى الضمان أن المبيع إذا نقص عن القدر المعين ، كان للمشترى أن يفسخ إذا كان النقص جسيماً . . ( ولا يشترط أن يكون النقص واحداً على عشرين ) ، أو أن ينقص الثمن بقدر ما أصابه من الضرر ( وليس من الضرورى أن يكون إنقاص الثمن بنسبة ما نقص من المبيع ، فقد يكون الضرر أكثر أو أقل من ذلك ) . ولا فرق فى حالة نقص المبيع بين ما إذا كان المبيع يضره التبعيض أو لا يضره ، وبين ما إذا كان الثمن محدداً بسعر الوحدة أو مقدراً جملة واحدة . أما إذا زاد المبيع ، وكان الثمن مقدراً جملة واحدة ، فالغالب أن المتعاقدين قصدا أن يكون المبيع بهذا الثمن ولو زاد على المقدار المعين –وهذا يتفق مع ما سبق ذكره من أن الوصف لا يقابله شيء من الثمن – لذلك يبقى البيع ولا يطالب المشترى بزيادة الثمن ، إلا إذا كان هناك اتفاق على غير ذلك . فإذا عين الثمن بسعر الوحدة ، فلا تمييز بين ما يضره التبعيض وبين ما لا يضره ، بل يكمل المشترى الثمن فى الحالتين بقدر زيادة المبيع ، فإن كانت جسيمة جاز له أن يطلب فسخ العقد . وغنى عن البيان أن هذه الأحكام كلها ليست إلا تطبيقاً للقواعد العامة وتفسيراً لنية المتعاقدين ، ولا تعتبر من النظام العام ، فهى تطبق ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغيرها ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 59 – ص 61 ) . ويلاحظ أنه أدخل على نصوص المشروع تعديل فى لجنة الشيوخ كما سبق القول ، يقضى بأنه فى حالة الزيادة ، إذا كان الثمن معيناً بسعر الوحدة ، وجب التمييز بين ما إذا كان المبيع يضره التبعيض أو لا يضره ، وقد أورد النص الحكم فى حالة ما إذا كان المبيع يضره التبعيض ، وسكت عن حالة ما إذا كان المبيع لا يضره التبعيض ، ويبدو أن الزيادة فى هذه الحالة تكون للبائع كما سيأتى .

        ثم جاء فى مكان آخر من المذكرة الإيضاحية فى خصوص المادتين 294  /  368 و 295  /  369 : ” ولم ير المشروع محلا للكلام فى أثر الفسخ ( م 294  /  368 ) فهو خاضع للقواعد العامة ، ولا للنص على أن وضع المشترى يده على المبيع مع علمه بالغلط الواقع فيه يسقط حقه فى اختيار فسخ البيع إلا إذا حفظ حقوقه قبل وضع يده حفظاً صريحاً ( م 295  /  396 ) ، فإن هذا الحكم ظاهر لا حاجة للنص عليه ، بل إن حق المشترى فى طلب إنقاص الثمن –لا الفسخ وحده – يسقط إذا دلت الظروف على أن المشترى قد تنازل عنه ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 65 ) .

        وهذا وقد أخذت نصوص التقنين المدنى السابق –كما جاء فى المذكرة الإيضاحية – من مجموع أحكام الفقه الإسلامى ( أنظر فى الأحكام الفقه مصادر الحق فى الفقه الإسلامى للمؤلف جزء 3 ص 76 – ص 79 – وأنظر فى تفسير هذه النصوص الأستاذين أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 320 – 324 ) .

( [25] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى :

        التقنين المدنى السورى م 401 – 402 ( مطابقتان للمادتين 433 – 443 من التقنين المدنى المصرى – أنظر فى القانون المدنى السورى مصطفى الزرقا فقرة 106 – فقرة 113 ) .

        التقنين المدنى الليبى م 422 – 423 ( مطابقتان للمادتين 433 – 434 من التقنين المدنى المصرى ) .

        التقنين المدنى العراقى م 543 : إذا بيعت جملة من المكيلات أو جملة من الموزونات أو المذروعات التى ليس فى تبعيضها ضرر أو العدديات المتفاوتة مع بيان قدرها ، وسمى ثمنها جملة أو بسعر الوحدة ، ثم وجد المبيع عند التسليم ناقصاً ، كان المشترى مخيراً إن شاء فسخ البيع وإن شاء أخذ المقدار الموجود بحصته من الثمن . وإذا ظهر المبيع زائداً ، فالزيادة للبائع .

        م 544 : 1 – إذا بيعت جملة من الموزونات أو المذروعات التى فى تبعيضها ضرر أو من العدديات المتفاوتة مع بيان قدرها ، وسمى ثمنها جملة ، ثم وجد المبيع عند التسليم ناقصاً ، فللمشترى فسخ البيع أو أخذ المبيع بكل الثمن ، إلا إذا اتفق مع البائع وقت التعاقد على أخذ المقدار الموجود بحصته من الثمن .

        2 – وإذا وجد المبيع زائداً ، فالزيادة للمشترى ، على أنه يجوز الاتفاق وقت التعاقد على أن يعطى البائع عوضاً فى مقابل الزيادة .

        م 545 : إذا بيعت جملة من الموزونات أو المذروعات التى فى تبعيضها ضرر أو من العدديات المتفاوتة مع بيان قدرها ، وسمى ثمنها بسعر الوحدة ، ثم وجد المبيع زائداً أو ناقصا عند التسليم ، فللمشترى فخس البيع أن أخذ المبيع بحصته من الثمن .

        م 546 : 1 – فى الأحوال المنصوص عليها فى المواد الثلاث السابقة لا يكون للمشترى الحق فى الفسخ ، ولا يكون للبائع حق فيما يظهر من زيادة فى المبيع ، إلا إذا كان النقص أو الزيادة قد جاوز خمسة فى المائة من القدر المحدد للشيء المبيع .

        2 – وعلى كل حال لا تسمع دعوى المشترى أو البائع بمقتضى المواد الثلاث السابقة بعد انقضاء ثلاثة أشهر من وقت تسليم المبيع للمشترى تسليما فعليا .

        ( تتفق هذه الأحكام مع أحكام التقنين المصرى فيما عدا أمرين : ( 1 ) تحديد الزيادة أو النقص فى التقنين العراقى بخمسة فى المائة . ( 2 ) تحديد مدة عام سماع الدعوى فى التقنين العراقى بثلاثة أشهر ، وفى التقنين المصرى مدة التقادم سنة . أنظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 171 – فقرة 177 – الأستاذ عباس الصراف فقرة 396 – فقرة 402 ) .

        تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 422 : إن البائع ملزم بتسليم محتوى المبيع كما نص عليه فى العقد ، مع مراعاة التعديلات الآتى بيانها .

        م 423 : إذا بيع عقار مع تعيين محتواه وسعر الوحدة القياسية ، وجب على البائع أن يسلم المشترى ، عند تشبثه ، الكمية المعينة فى العقد ، وإذا لم يتمكن من ذلك أو يتشبث به المشترى ، تحتم على البائع قبول تخفيض نسبى فى الثمن . أما إذا وجد المحتوى زائداً عما هو معين فى العقد ، وكانت الزيادة جزءاً من عشرين على المحتوى المعين ، فللمشترى أن يختار إما أداء الزيادة فى الثمن وإما الرجوع فى العقد .

        م 424 : إذا كان عقد الشراء ، فى الأحوال المعينة فى المادة السابقة ، يقضى بالرجوع إلى مدرجات خرائط المساحة ، فلا وجه لرفع الثمن أو خفضه إلا إذا كان الفرق المتحقق بعد القياس يتجاوز القدر المتسامح به .

        م 425 : إذا عقد البيع على عين معينة محدودة أو على عقارات متميزة مستقلة ، سواء بدئ بتعيين القياس أو بتعيين المبيع ثم القياس بعده ، فإن بيان القياس لا يخول البائع حق استزادة الثمن إذا وجد القياس زائداً ، ولا المشترى حق تخفيضه إذا وجد ناقصاً .

        م 426 : وفى جميع الأحوال التى يستعمل فيها المشترى حق الرجوع عن العقد يجب على البائع أن يرد إليه الثمن إذا كان قد قبضه ونفقات العقد أيضاً .

        م 427 : إن دعوى البائع لاستزادة الثمن ودعوى الشارى لتخفيضه أو لفسخ العقد يجب أن تقاما فى خلال سنة من يوم التعاقد ، وإلا سقط الحق فى إقامتها .

        ( ونصوص التقنين اللبنانى مأخوذة من نصوص التقنين الفرنسى المواد 1616 – 1623 ) .

( [26] ) أما إذا لم يعين مقداره ، ثم ظهر أقل مما يعتقد المشترى أو أكثر مما يعتقده البائع ، فلا يطعن فى العقد إلا بالغلط إذا توافرت شروطه ( الأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 75 ص 132 ) .

( [27] ) استئناف مختلط 19 ديسمبر سنة 1901 م 14 ص 59 – 5 أبريل سنة 1905 م 17 ص 196 – وفى بيع المحصول إذا قدر برقم معين ونقص عن هذا الرقم ، لم يكن البائع مسئولا عن هذا النقص إذا هو أثبت أنه بذل العناية المألوفة فى الزراعة ( استئناف مختلط 28 يناير سنة 1903 م 15 ص 108 ) . فإذا طرأ طارئ ، كنقص فى مياه الرى أو فيضان ، وجب عليه إخطار المشترى حتى يتمكن هذا من المعاينة والتحوط بقدر الإمكان ، وإلا كان البائع مسئولا ( استئناف مختلط أول مارس سنة 1905 م 17 ص 138 – 3 مارس سنة 1910 م 22 ص 211 – 12 يناير 1911 م 23 ص 111 – 13 يونيه سنة 1912 م 24 ص 407 – 14 مايو سنة 1913 م 25 ص 376 – أول ديسمبر سنة 1927 م 40 ص 60 – 27 مارس سنة 1930 م 42 ص 392 – 18 فبراير سنة 1932 م 44 ص 192 – 21 مارس سنة 1934 96 ص 219 – 24 ديسمبر سنة 1936 م 49 ص 48 – 17 ديسمبر سنة 1945 م 58 ص 16 ) . ويجب أن يكون البيع واقعاً على محصول الأرض لا على كمية معينة ( استئناف مختلط 10 مايو سنة 1905 ص 259 ) . وقد يشترط البائع عدم ضمان العجز فلا يضمن ضمان العجز فيضمن ( استئناف مختلط 24 ديسمبر سنة 1936 م 49 ص 48 – 23 مارس سنة 1944 م 56 ص 91 ) . وقد يكون تحديد الكمية فى ظروف تمكن البائع من التثبت من مقدار المحصول على وجه الدقة فيتقيد بهذه الكمية ( استئناف مختلط 19 يناير سنة 1922 م 34 ص 124 ) .

( [28] ) فإذا أبرم العقد قبل 15 أكتوبر سنة 1949 سرى التقنين السابق ، وإلا فيسرى التقنين الجديد .

( [29] ) ويكون الثمن مقدراً بحساب الوحدة ولو ذكر فى العقد إلى جانب سعر الوحدة مجموع الثمن ، فالمجموع فى هذه الحالة لا يعدو أن يكون عملية حسابية هى حاصل ضرب سعر الوحدة فى مجموع الوحدات ( استئناف مختلط 3 ديسمبر سنة 1903 م 16 ص 20 – الأستاذان أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 323 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى ص 396 هامش 1 – الأستاذ منصور مصطفى منصور . ص 134 هامش 2 ) .

( [30] ) أنظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ، فهى تجعل قدر المبيع وصفاً لا أصلا –فلا يقابله شيء من الثمن – إذا كان الثمن قد قدر جملة واحدة ، دون تمييز بين ما إذا كان المبيع قابلا للتبعيض أو غير قابل له . ويترتب على ذلك أن تكون الزيادة للبائع إذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة ، وتكون للمشترى إذا كان الثمن مقدراً جملة واحدة ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 61 ) .

( [31] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 61 – ويبرر هذا الحكم أن المبيع كان فى يد البائع وكان فى وسعه أن يعرف مقداره . فإذا قصر فى ذلك ، وباعه بثمن مقدر جملة واحدة ، فليس له أن يحتج بتقصيره بل دل ذلك على أنه ارتضى هذا الثمن فى كل المبيع .

( [32] ) والبائع هو المسئول ولو كان قبل البيع شريكا فى الشيوع ثم أفرز نصيبه وباعه مفرزا ، فإن الشريك الآخر لا شأن له بالعجز الذى يظهر فى المبيع . وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كانت حالة الشيوع بين الشريكين قد زالت بقسمة الأرض بينهما ، وأصبح كل منهما وقت أن تصرف فى حصته مالكاً لها ملكاً مفرزاً محدداً ، فإن أيهما لا يضمن فى هذه الحالة إلا المساحة التى يبيعها على التحديد فى عقد البيع ، ولا شأن للآخر بأى عجز يظهر فى المبيع . وذلك لأن تحميل كل منهما نصيباً من العجز لا يكون إلا مع بقاء حالة الشيوع بينهما ، أما بعد القسمة فإن كلا منهما يتحمل العجز الذى وقع فى الحصة التى اختص بها ( نقض مدنى 30 نوفمبر سنة 1939 مجموعة عمر 3 رقم 9 ص 72 ) .

( [33] ) ويسرى هذا التقادم حتى لو كان البيع بالمزاد الجبرى ( استئناف مختلط 12 مارس سنة 1913 م 25 ص 223 – 12 أبريل سنة 1922 م 34 ص 300 – 3 أبريل سنة 1923 م 35 ص 335 ) – هذا ولا تسرى مدة التقادم هذه إلا لعجز أو زيادة فى مقدار المبيع الذى تعين فى العقد . أما إذا كانت الدعوى متعلقة بطلب المشترى لقطعة أرض أخرى يدعى أن المبيع يتناولها ضمن المبيع ، أو بطلب البائع استبعاد قطعة أرض يدعى أن البيع لا يتناولها ، أو كان البيع يتناول قطعاً مختلفة من الأرض وتبين أن قطعة منها لا يملكها البائع فرفع المشترى دعوى الضمان ، أو كان الثمن مقدراً تقديراً وقتياً على أن يقدر نهائياً بعد تقرير المبيع – ففى جميع هذه الأحوال لا تتقادم الدعوى –وهى ليست دعوى عجز أو زيادة – بسنة بل تتقادم بخمس عشرة سنة وهى المدة العادية للتقادم ( استئناف وطنى 30 أبريل سنة 1923 المحاماة 4 رقم 24 ص 31 – 26 ديسمبر سنة 1907 م 20 ص 41 – 24 نوفمبر سنة 1910 م 23 ص 47 – 18 أبريل سنة 1912 م 24 ص 295 – 11 فبراير سنة 1913 م 25 ص 168 – 8 يناير سنة 1914 م 26 ص 135 – 15 أبريل سنة 1915 م 27 ص 279 – 15 فبراير سنة 1916 م 28 ص 153 – 9 مايو سنة 1922 م 34 ص 386 – 24 أبريل سنة 1923 م 35 ص 392 14 ديسمبر 1926 م 49 ص 80 – 4 ديسمبر سنة 1930 م 43 ص 60 – 7 فبراير سنة 1933 م 45 ص 164 – 22 ديسمبر سنة 1936 م 49 ص 37 – أوبرى ورو 5 فقرة 354 ص 59 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 212 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 190 ص 320 – ص 321 و ص 324 – الأستاذ محمد كامل مرسى فقرة 139 ص 250 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 257 وفقرة 259 – الأستاذ جميل الشرقاوى فقرة 60 ص 205 ) . ولا تسرى مدة السنة على الدعوى المبنية على تعهد خصوصى حصل بعد عقد البيع الأصلى وتعهد فيه المشترى بدفع ثمن الزيادة التى تظهر فى مساحة الأطيان المبيعة ( استئناف وطنى 18 أبريل سنة 1914 المجموعة الرسمية 15 رقم 97 ص 193 ) .

ولا يجوز الاتفاق على زيادة السنة أو على إنقاصها ، لأن المادة 388 مدنى قد قضت بأنه لا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم فى مدة تختلف على المدة التى عينها القانون ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 213 – الأستاذ محمد كامل مرسى فقرة 139 ص 250 – قارن الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 258 ) . وقد قضت محكمة الاستئناف الوطنية بأن اتفاق الخصوم على ميعاد للمطالبة بقيمة العجز فى المبيع أو الزيادة فيه لا يمكن أن يترتب عليه تغيير فى المدة المقررة لسقوط هذا الحق ، وإنما يترتب عليه فقط عدم سريان مدة السنة إلا من تاريخ الميعاد المتفق عليه ( استئناف وطنى 24 أبريل سنة 1900 المجموعة الرسمية 1 ص 325 ) . ولكن يجوز أن يسقط حق المشترى فى الرجوع على البائع بسبب عجز المقدار قبل انقضاء السنة ، إذا وضع يده على المبيع وهو عالم بالعجز مما يفهم منه أنه نزل نزولا ضمنياً عن حقه ( أنظر م 215  /  296 مدنى سابق وقد تقدم ذكرها آنفاً فقرة 297 فى الهامش – الأستاذ أنور سلطان فقرة 215 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 190 ص 324 – الأستاذ جميل الشرقاوى ص 200 هامش 1 ) .

ويجوز إبداء الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم لانقضاء سنة فى أية حالة كانت عليها الدعوى ، ولو لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ( استئناف وطنى 20 نوفمبر سنة 1917 المجموعة الرسمية 19 رقم 26 ص 39 ) .

( [34] ) وغنى عن البيان أنه إذا سقطت دعوى البائع بتكملة الثمن بانقضاء سنة من وقت التسليم الفعلى ، لم يعد هناك مقتض لدعوى المشترى بفسخ البيع ليتفادى دفع تكملة الثمن ، فإن هذه التكملة لن تطلب منه لسقوط دعواها بالتقادم ، هذا إلى أن دعوى الفسخ فى هذه الحالة تكون هى أيضاً قد سقطت بالتقادم مع سقوط دعوى تكملة الثمن .

( [35] ) وقد قضت محكمة استئناف مصر فى عهد التقنين المدنى السابق بأن مدة السنة هى مدة سقوط لا مدة تقادم ( استئناف مصر 16 أبريل سنة 1930 المحاماة 10 رقم 436  /  2 ص 865 ) . ولكنها قضت بأنه إذا صادف اليوم الأخير من السنة عطلة رسمية ، امتد الأجل إلى اليوم التالى استئناف مصر 25 نوفمبر سنة 1931 المحاماة 12 رقم 314  /  2 ص 619 ) .

( [36] ) ولذلك كان القضاء فى بعض أحكامه يجعل مبدأ سريان السنة من وقت التسليم الفعلى ( استئناف مصر 25 نوفمبر سنة 1931 المحاماة 12 رقم 314  /  1 ص 619 – استئناف مختلط 12 مارس سنة 1902 م 14 ص 181 – 14 نوفمبر سنة 1907 م 20 ص 7 ) . ولكنه فى أكثر الأحكام كان يجعل مبدأ السريان من وقت العقد تطبيقاً للنص الصريح ( استئناف مختلط 27 مايو سنة 1903 م 15 ص 322 – 30 مايو سنة 1906 م 18 ص 301 – 15 مايو سنة 1907 م 19 ص 249 – 9 يونيه سنة 1913 م 25 ص 422 – 28 أبريل سنة 1914 م 26 ص 354 – 11 أبريل سنة 1922 م 34 ص 200 – 7 نوفمبر سنة 1922 م 35 ص 14 – 5 يونيه سنة 1923 م 35 ص 487 – 14 يونيه سنة 1928 م 40 ص 430 ) . على أن محكمة الاستئناف المختلطة قد قضت بأن اتفاق المتبايعين على مقياس المبيع فى وقت معين لمعرفة العجز أن الزيادة يجعل مبدأ سريان التقادم هو وقت المقاس لا وقت العقد ( استئناف مختلط 6 مايو سنة 1915 م 27 ص 316 ) .

وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : ” يتبين مما تقدم فى المادة السابقة – أن هناك حالات يطلب فيها المشترى إنقاص الثمن إذا نقص المبيع نقصاً غير جسيم ، أو الفسخ إذا نقص المبيع أو زاد بقدر جسيم ، وهناك حالات يطلب فيها البائع تكملة الثمن إذا زاد المبيع زيادة غير جسيمة أو زيادة جسيمة لم تحمل المشترى على طلب الفسخ . ففى هذه الحالات جميعاً سقط الدعوى فى الفسخ أو فى إنقاص الثمن أو فى زيادته بالتقادم إذا انقضت سنة من وقت تسليم المبيع تسليماً حقيقياً . وهذا الحكم أصلح عيباً فى التقنين الحالى ( السابق ) ، إذ جعل التقادم يرى لا من وقت العقد ( م 296  /  370 ) ، بل من وقت التسليم الحقيقى للمبيع ، فلا يكفى التسليم السورى . وظاهر أن التسليم الحقيقى وحده هو الذى يهيئ للمشترى وللبائع كشف حقيقة النقص الزيادة فى المبيع ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 65 ) .

ويلاحظ أنه إذا أبرم عقد بيع قبل يوم 15 أكتوبر سنة 1949 ، ونشأ عن هذا العقد دعوى ص ثمن أو فسخ أو تكملة ثمن لوجود نقص أو زيادة فى المبيع ، فإن التقادم يسرى من وقت وفقاً لأحكام التقنين المدنى السابق . أما إذا كان البيع قد أبرم فى تاريخ غير سابق على أكتوبر سنة 1949 ، فإن أحكام التقنين الجديد هى التى تسرى ، ولا يبدأ التقادم إلا من وقت تسليم المبيع تسليماً فعلياً . وقد ورد نص صريح فى هذه المسألة ، إذ نصت المادة 7  /  2 مدنى على ما يأتى : ” على أن النصوص القديمة هى التى تسرى على المسائل الخاصة ببدء التقادم ووفقه وانقطاعه ، وذلك على المدة السابقة على العمل بالنصوص الجديدة ” .

( [37] ) الأستاذ جميل الشرقاوى فقرة 60 ص 204 .

( [38] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 572 من المشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ” 1 – يشمل التسليم ملحقات الشيء المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء ، وذلك طبقاً لما تقضى به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين . 2 – فإذا لم يوجد اتفاق ، وجب إتباع الأحكام الآتية ، ما لم يقض العرف بغير ذلك : ( أ ) بيع المنزل يشمل الأشياء المثبتة فيه الملحقة به ، ولا يشمل منقولا يمكن فصله دون تلف . ( ب ) بيع الأراضى الزراعية لا يشمل ما نضج من المحصول . ( جـ ) بيع البستان يشمل ما فيه من أشجار مغروسة ، ولا يشمل الثمار الناضجة ، ولا الشجيرات المزروعة فى أوعية أو التى أعدت للنقل . ( د ) بيع الحيوان يشمل صغاره التى يرضعها كما يشمل الصوف والشعر المهيأ للجز ” . وفى لجنة المراجعة حذفت الفقرة الثانية ” لأنها تتضمن تفصيلات لا ضرورة لها ” ، وبقيت الفقرة الأولى وحدها مطابقة لما استقر عليه النص فى التقنين المدنى الجديد ، وأصبح النص رقمه 445 فى المشروع النهائى ، ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 432 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 54 – ص 55 و ص 57 ) .

( [39] ) التقنين المدنى السابق م 285  /  357 : يجب أن يكون التسليم شاملا للمبيع ولجميع ما يعد من ملحقاته الضرورية له حسب جنس المبيع وقصد المتعاقدين .

م 286  /  358 : فى حالة عدم وجود شرط فى عقد البيع تتبع القواعد المقررة فى الأحوال الآتى بيانها ، إن لم يقض عرف الجهة بغير ذلك .

م 359 مختلط : بيع البقرة الحلوب يشمل ولدها الضيع .

م 287  /  360 : بيع البستان يشمل ما فيه من الأشجار المغروسة ، ولا يشمل الأثمار النضجة ولا الشحبرات الموضوعة فى الأوعية أو فى بقعة مخصوصة منه المعدة للنقل .

م 288  /  361 : بيع الأرض لا يشمل ما فيها من المزروعات .

م 289 وطنى : بيع المنزل يشمل الأشياء الثابتة فيه المرتبطة به ، ولا يشمل ما فيه من المنقولات التى يمكن نقلها بدون تلف .

م 362 مختلط : بيع المنزل يشمل الأشياء الثابتة فيه المرتبطة به ، ولا يشمل ما فيه من المنقولات التى يمكن نقلها بدون تلف . وفضلا عن ذلك يتبع فى هذه المادة عرف البلد .

( ولا فرق فى الأحكام ما بين التقنين الجديد والتقنين السابق ، لاسيما إذا رجعنا إلى ما حذف من نص المشروع التمهيدى فيما قدمناه باعتباره تطبيقات للقواعد العامة ) .

( [40] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدنى السورى م 400 ( مطابقة للمادة 432 من التقنين المدنى المصرى وأنظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 97 – فقرة 105 ) .

التقنين المدنى الليبى م 421 ( مطابقة للمادة 432 من التقنين المدنى المصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 536 : على البائع أن يسلم المبيع وتوابعه إلى المشترى عند نقده الثمن . . .

م 537 : يدخل فى البيع من غير ذكر : ( أ ) ما كان فى حكم جزء من المبيع لا يقبل الانفكاك عنه نظراً إلى الغرض من الشراء ، فإذا بيعت بقرة حلوب لأجل اللبن دخل تبيعها الرضيع . ( ب ) توابع المبيع المتصلة المستقرة ، فإذا بيعت دار دخل البستان الواقع فى حدوده والطرق الخاصة الموصلة إلى الطريق العام وحقوق الارتفاق التى للدار ، وإذا بيعت عرضة دخلت الأشجار المغروسة على سبيل الاستقرار . ( جـ ) كل ما يجرى العرف على أنه من مشتملات المبيع .

( وأحكام التقنين العراقى متفقة مع أحكام التقنين المصرى – أنظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 168 – فقرة 170 – والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 385 – فقرة 392 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 418 : موجب تسليم الشيء يشمل ملحقاته .

م 419 : أن تسليم العقار يشمل أيضاً للثوابت الحكمية ، فهى تعد حتما من ملحقات المبيع .

م 420 : يشمل بيع الحيوان : أولا صغيره الرضيع .

ثانيا : الصوف أو الشعر الذى حل ميقات جزه .

م 421 : إن المقومات والأشياء الثمينة الموجودة ضمن شيء من المنقولات لا تحسب داخلة فى البيع ، ألا إذا نص على العكس .

( وأحكام التقنين تتفق مع أحكام التقنين المصرى ) .

( [41] ) بودرى وسينيا فقرة 314 ص 317 .

( [42] ) قارن بودرى وسينيا فقرة 316 .

( [43] ) أنظر آنفاً فقرة 295 .

( [44] ) أما قبله فقد يكون من الملحقات .

( [45] ) وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا كان الحكم بإزالة البناء الذى أقامه المدعى عليه فى الأرض التى اشتراها مؤسساً على أن المشترى إذ قبل شراء الأرض مثقلة بحق ارتفاق مطل محكوم به فى مواجهة البائع ، فقد التزم –التزاماً شخصياً – بالامتناع عن التعرض لمن تقرر له حق الارتفاق ، فهذا الحكم يكون موافقاً للقانون ، ولا يصح الطعن فيه بمقولة إنه إذ اعتبر الحكم الذى قرر حق الارتفاق فى مواجهة البائع حجة على المشترى رغم عدم تسجيله قد خالف نص المادة الثانية من قانون التسجيل ( نقض مدنى 13 يناير سنة 1946 مجموعة عمر 5 رقم 372 ص 703 ) .

( [46] ) أنظر آنفاً فقرة 283 .

( [47] ) استئناف مختلط 11 يونيه سنة 1914 م 26 ص 423 – أول ابريل سنة 1915 م 27 ص 257 – 29 يناير سنة 1918 م 30 ص 177 – 28 أكتوبر سنة 1919 م 32 ص 2 – 13 نوفمبر سنة 1923 م 26 ص 15 ( حتى لو اشترط البائع ضمان الاستحقاق ) .

( [48] ) أنظر المادة 573 من المشروع التمهيدى المدنى الجديد وتنص على أن ” يلتزم البائع أن يزود المشترى بالبيانات الضرورية عن الشيء المبيع ، وأن يقدم الأوراق والمستندات المتعلقة بهذا الشىء ” . وقد سبق القول إن هذه المادة قد حذفت فى لجنة المراجعة لأنها مستفادة من القواعد العامة ” : أنظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 52 – ص 53 – وأنظر ص 55 هامش رقم 1 .

( [49] ) وكانت تنتقل الدعاوى التى تكون للبائع بالنسبة إلى الشيء المبيع ، كما لو كان المبيع أرضاً ونزعت ملكية جزء منها فينتقل التعويض إلى المشترى ، وكما إذا كان المبيع منزلا فتنتقل إلى المشترى دعوى البائع بالضمان قبل المهندس والمقاول اللذين قاما ببناء المنزل ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 87 ص 90 ) ، ولكن لا تنتقل الدعوى التى لا يحل فيها المشترى محل البائع كخلف خاص ، من ذلك دعاوى التعويض التى تكون للبائع عن إتلاف أو تخريب فى المبيع من الغير وقع قبل البيع ، ومن ذلك دعوى الغبن التى قد تكون للبائع قبل بائعه ( أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vente فقرة 1071 ) .

وقد قضت محكمة النقض بأنه متى كان عقد الإيجار منصوصاً فيه على أن كل ما يحدثه المستأجر فى الأعيان من إصلاحيات أو إنشاءات تكون ملكاً للمؤجر ، ثم باع المؤجر هذه الأعيان ، فكل الحقوق التى كسبها المؤجر قبل المستأجر من هذا العقد تعتبر من ملحقات المبيع ، فتنتقل بحكم القانون إلى المشترى ، وتبعا لذلك يكون للمشترى حق مطالبة المستأجر بتعويض الضرر الناتج عن فعله غير المشروع بتلك الأعيان ( نقض مدنى 22 نوفمبر سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 16 ص 83 ) .

( [50] ) أنظر المشروع التمهيدى والمذكرة الإيضاحية فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 56 .

( [51] ) أنظر المشروع التمهيدى والمذكرة الإيضاحية فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 56 – وقد قضت محكمة الاستئناف المختلط بأن بيع الأرض الزراعية لا يشمل المحصول الذى حصده البائع وخزنه إلا إذا وجد اتفاق على العكس . والذى يدخل هو المحصول الذى لم ينضج باعتباره من ملحقات الأرض ، أما ما نضج منه ويمكن جنيه فى وقت قصير فلا يدخل ( استئناف مختلط 3 أبريل سنة 1945 م 57 ص 114 ) . ومع ذلك أنظر استئناف مختلط 11 ديسمبر سنة 1901 م 14 ص 42 ( لا يدخل المحصول القائم ولو كان غير ناضج دون اتفاق : أنظر منيا القمح 16 أكتوبر سنة 1918 المجموعة الرسمية 20 رقم 45 ص 54 – كفر صقر 8 يوليه سنة 1917 المجموعة الرسمية 19 رقم 45 ص 65 .

( [52] ) وإذا بيعت أرض زراعية ، لم يدخل دون ذكر فى ملحقاتها بيوت ومبان تكون عزبة مستقلة ، وبخاصة إذا كان مساحة هذه العزبة تصل إلى فدان والأرض المبيعة كلها لا تزيد على 42 فداناً ( استئناف مختلط 16 ديسمبر سنة 1909 م 22 ص 57 ) – ولا يدخل دون ذكر المواشى فى الأرض الزراعية التى امتنع على البائع نقلها بسبب إجراءات صحية ( استئناف مختلط 13 فبراير سنة 1917 م 29 ص 208 ) . ويدخل تبعاً للأرض النخل المزروع فيها ( استئناف مختلط 28 فبراير سنة 1917 م 29 ص 255 ) . ويقضى العرف بألا تدخل السواقى دون ذكر ( استئناف مختلط 14 ديسمبر سنة 1905 م 18 ص 45 ) . أما الدوار فبحسب قصد المتبايعين ( استئناف مختلط 28 ديسمبر سنة 1905 م 18 ص 61 ) .

ومع ذلك فقد قضت محكمة الاستئناف الوطنية بأنه لا يدخل فى بيع الأرض ما هو عليها عند البيع من أبنية أو وابورات أو مواش أو ما أشبه ذلك إذا لم يذكر صراحة فى عقد البيع دخولها ضمن المبيع ، فإذا كانت الأرض مشغولة بالأبنية أو الوابورات وكان نص عقد البيع قاصراً على الأراضى اعتبر البيع عن الأرض فقط ( استئناف وطنى 3 يونيه سنة 1901 الحقوق 16 ص 221 ) ، ولا تدخل فى بيع الأراضى المخازن المعدة لحفظ الحصائد حتى المبنى منها فى الأراضى ولا الآلة البخارية لرى هذه الأراضى مع رى غيرها ، إذا لم يذكر شيء صريح فى عقد البيع ( استئناف وطنى 13 يونيه سنة 1901 المجموعة الرسمية 3 ص 168 ) .

( [53] ) بودرى وسينيا فقرة 315 .

( [54] ) المشروع التمهيدى والمذكرة الإيضاحية فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 56 .

( [55] ) مع إضافة عبارة تفيد خلافة المشترى للبائع فى متجره إذا كان الاسم التجارى هو الاسم الشخصى البائع .

( [56] ) قارن بودرى وسينيا فقرة 320 . وقد نصت المادة 4 من قانون رقم 11 لسنة 1940 الخاص ببيع المحال التجارية ورهنها على أنه ” لا يقع امتياز البائع إلا على أجزاء المحل المبينة فى العقد ، فإذا لم يعين على وجه الدقة ما يتناوله الامتياز ، لم يقع إلا على عنوان المحل التجارى واسمه والحق فى الإجارة والاتصال بالعملاء والسمعة التجارية ” . وهذا التحديد خاص بما يتناوله امتياز البائع لا بعناصر المبيع ، لأن العناصر يدخل فيها دون شك البضائع والمهمات والسلع ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 208 ص 258 ) .

( [57] ) المشروع التمهيدى والمذكرة الإيضاحية فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 56 – وأنظر المادة 420 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى ( أنظر آنفاً فقرة 301 فى الهامش ) .

( [58] ) وإذا كان المبيع طيارة ، دخل فى ملحقاته الترخيص المجدد لها فى الطيران ، لاسيما إذا كان المشترى قد اشترط ذلك على البائع ( استئناف مختلط 24 مارس سنة 1938 م 50 ص 310 ) .

( [59] ) بودرى وسينيا فقرة 323 . ومع ذلك فقد قضى قانون 9 أبريل سنة 1910 فى فرنسا بأن حق الطبع لا يدخل فى البيع إلا بشرط خاص ( كولان وكابيتان 2 فقرة 891 ص 597 ) .

( [60] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 87 ص 90 .

( [61] ) استئناف مختلط 3 مايو سنة 1905 م 17 ص 235 .

( [62] ) أنظر المادة 421 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى ( آنفاً فقرة 301 فى الهامش ) .

( [63] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 576 من المشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ” 1 – يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشترى ، بحيث يتمكن هذا من حيازته والانتفاع به دون عائق ، حتى لو لم يستولى عليه استيلاء مادياً ، ما دام يعلم أن المبيع قد أصبح تحت تصرفه . 2 – ويكون تسليم المبيع على النحو الذى يتفق مع طبيعته . فيتم تسليم العقار بتسليم المفاتيح أو مستندات التمليك ، أو بتخلية البائع له . ويكون تسليم المنقول بالمناولة أو بتسليم مفاتيح المكان الذى يوجد فيه ، أو بتحويل سند الإيداع أو التخزين ، أو بتسليم هذا السند . ويتم تسليم الحق بتسليم سنده ، أو بالترخيص فى استعمال هذا الحق ، وإذا كان استعمال الحق يستلزم حيازة شيء وجب على البائع أن يمكن المشترى من وضع يده على هذا الشيء دون عاتق . 3 – ويجوز أن يتم التسليم بمجرد الاتفاق إذا كان المبيع فى حيازة المشترى قبل البيع ، أو كان البائع قد استبقى المبيع فى حيازته بعد البيع لسبب آخر غير الملكية ” . وفى لجنة المراجعة حذفت الفقرة الثانية لعدم ضرورتها ، وأصبحت المادة رقمها 448 فى المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب . وفى لجنة مجلس الشيوخ استبدلت عبارة ” ما دام البائع قد أعلمه بذلك ” بعبارة ” ما دام يعلم أن المبيع تحت تصرفه ” ، وقد قصد بهذا التعديل ضبط الحكم ، وأصبحت المادة رقمها 435 . ووافق عليها مجلس الشيوخ كما عدلتها لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 67 وص 69 – ص 71 ) .

( [64] ) التقنين المدنى السابق م 271  /  342 : تسليم المبيع هو عبارة عن وضعه تحت تصرف المشترى بحيث يمكنه وضع يده عليه والانتفاع به بدون مانع . ويحصل وفاء الالتزام بالتسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشترى وعلمه بذلك ولو لم يتسلمه بالفعل . م 272  /  343 : يكون تسليم الأشياء المبيعة بحسب جنسها ، فتسليم العقار إذا كان من المبانى يجوز أن يكون بتسليم مفاتيحه ، وإذا كان عقاراً آخر فبتسليم حججه ، وهذا وذاك إن لم يكن مانع لوضع يد المشترى بمليه . وتسليم المنقولات يكون بالمناولة من يد إلى يد ، أو بتسليم مفاتيح المخازن الموضوعة فيما تلك المنقولات . ويجوز حصول التسليم بمجرد إرادة المتعاقدين إذا كان المبيع موجود تحت يد المشترى قبل البيع لسبب آخر . م 373  /  344 : تسليم مجرد الحقوق يكون بتسليم سنداتها ، أو بتصريح البائع للمشترى بالانتفاع بها إن لم يوجد ما يمنع من الانتفاع المذكور . ( ولا تختلف أحكام التقنين السابق عن أحكام التقنين الجديد ) .

( [65] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدنى السورى م 403 ( مطابقة للمادة 435 من التقنين المدنى المصرى – وأنظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 116 – فقرة 130 ) .

التقنين المدنى الليبى م 424 ( مطابقة للمادة 435 من التقنين المدنى المصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 538 : 1 – تسليم المبيع يحصل بالتخلية بين المبيع والمشترى على وجه يتمكن به المشترى من قبضه دونحائل . 2 – وإذا قبض المشترى المبيع ورآه البائع وهو يقبضه وسكت ، يعتبر إذناً من البائع له فى القبض .

م 539 : إذا كانت العين المبيعة موجودة تحت يد المشترى قبل البيع فاشتراها من المالك ، فلا حاجة إلى قبض جديد سواء كانت يد المشترى قبل البيع يد ضمانه أو يد أمانة .

م 540 : 1 – إذا أجر المشترى المبيع قبل قبضه إلى بائعه ، أو باعه منه ، أو وهبه إياه ، أو رهنه له ، أو تصرف له فيه أى تصرف آخر يستلزم القبض ، اعتبر المشترى قابضاً للمبيع . 2 – وإذا أجره قبض قبضه لغير البائع أو باعه أو وهبه أو تصرف فيه أى تصرف آخر يستلزم القبض ، وقبضه العاقد قام هذا القبض مقام قبض المشترى .

( والأحكام فى التقنين العراقى لا تختلف عن الأحكام فى التقنين المصرى . أنظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 158 – فقرة 164 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 372 – فقرة 384 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 402 : التسليم هو أن يضع البائع أو من يمثله الشيء المبيع تحت تصرف المشترى بحيث يستطيع أن يضع يده عليه وأن ينتفع به بدون مانع .

م 403 : يتم التسليم على الأوجه الآتية : أولا – إذا كان المبيع عقاراً فبالتخلى عنه وبتسليم مفاتيحه عند الاقتضاء ، بشرط ألا يلاقى المشترى إذ ذاك ما يحول دون وضع يده على المبيع . وثانيا – إذا كان المبيع من المنقولات ، فبالتسليم الفعلى أو بتسليم مفاتيح المبانى أو الصناديق المحتوية على تلك المنقولات أو بأية وسيلة أخرى مقبولة عرفاً . ثالثا – يتم التسليم ، حتى بمجرد قبول المتعاقدين ، إذا كان إحضار المبيع غير ممكن فى ساعة البيع ، أو كان المبيع موجوداً تحت يد المشترى لسبب آخر . رابعاً – ويتم أيضاً بتحويل أو بتسليم شهادة الإيداع أو سند الشحن أو وثيقة النقل إذا كان المبيع أشياء مودعة فى المستودعات العامة .

م 404 : إن تسليم المبيعات غير المادية ، كحق المرور مثلا ، يكون بتسليم الإسناد التى تثبت وجود الحق ، أو بإجازة البائع للمشترى أن يستعمله بشرط ألا يحول حائل دون هذا الاستعمال – وإذا كان موضوع الحق غير مادى وكان استعماله يستوجب وضع اليد على شيء ما ، فعلى البائع حينئذ أن يمكن المشترى من وضع يده على هذا الشيء بدون مانع .

( والأحكام فى التقنين اللبنانى لا تختلف عن الأحكام فى التقنين المصرى ) .

( [66] ) استئناف مختلط 12 أبريل سنة 1911 م 23 ص 255 .

( [67] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 70 ص 75 .

( [68] ) ويخلص من ذلك أنه يجب التمييز بين تسليم المبيع وبين انتقال حيازته . فقد يعتبر المشترى متسلماً للمبيع دون أن تكون له حيازته ، وذلك إذا وضع تحت تصرفه دون أن يستولى عليه استيلاء مادياً . وفى هذه الحالة يعتبر المشترى مستوفياً لالتزام التسليم ، ولكنه لا يعتبر حائزاً للمبيع . فلا يستطيع أن يبدأ التقادم ، إذا كان قد اشترى من غير مالك ، ولم يستول بعد على المبيع . وإذا كان المبيع منقولا وكان المشترى حسن النية وقد اشترى من غير مالك ، فإنه لا يستطيع التمسك بالحيازة لتملك المنقول ما دام لم يستول عليه استيلاء مادياً . وإذا باع شخص وسبق المشترى الثانى المشترى الأول إلى الاستيلاء الفعلى على المنقول ، فإنه يستطيع التمسك الحيازة لتملك المبيع ، ولا يستطيع المشترى الأول أن يحتج عليه بأنه تسلم المنقول أولا بموجب إذن التسليم ( أوبرى ورو 5 فقرة 354 ص 49 – بودرى وسينيا فقرة 298 – بلانيول وريبير وهامل 19 ص 75 هامش 2 ) .

هذا ويسمى التسليم الذى لم يعقبه تسلم فى بعض الأحيان تسلماً قانونياً ، تمييزاً له عن التسليم على الذى يعقبه التسلم ( الأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 76 ص 136 ) . ونؤثر أن الحفظ بعبارة التسليم الفعلى لكل تسليم مادى ، أعقبه التسلم أو لم يعقبه ، تمييزاً ل عن التسلم الكمى الذى سنعرض له فيما بعد .

( [69] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [70] ) وقد يبادئ المشترى البيع فيقبض المبيع دون اعتراض من البائع ، فيكون هذا تسليماً صحيحاً يبرئ ذمة البائع من التزامه . ويقول التقنين المدنى العراقى فى المعنى فى الفقرة الثانية من المادة 538 : ” وإذا قبض المشترى المبيع ورآه البائع وهو يقبضه وسكت ، يعتبر إذناً من البائع له فى القبض ” ( أنظر آنفاً فقرة 305 فى الهامش ) .

( [71] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 70 – وأنظر آنفاً فقرة 305 فى الهامش .

( [72] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 18 – ص 69 – وفى بيع التجربة يتم بيع التسليم حتى قبل تجربة المشترى للمبيع ، فالتسليم غير التجربة وهو يسبقها عادة ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 193 ص 237 ) . ويجوز للبائع ، لإتمام التسليم أن يعرض المبيع على المشترى عرضاً حقيقياً ، وعرضه على المشترى أمام المحكمة البضاعة المبيعة عن عرض حقيقى ( نقض مدنى 8 فبراير سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 60 ص 10 ) .

( [73] ) فلا ضرورة لأى عمل رمزى يصحب وضع العقار تحت تصرف المشترى ( استئناف مختلط 7 يناير سنة 1897 م 9 ص 104 ) .

( [74] ) استئناف مختلط 23 أبريل سنة 1903 م 15 ص 26 .

( [75] ) وليس من الضرورى أن تكون مستندات الملكية كاملة قاطعة فى أن البائع هو المالك البيع ، فالبائع ملزم بتسليم المستندات التى معه للمشترى ، فإذا تبين بعد ذلك أن هذه المستندات انقطع فى ملكية البائع للمبيع ، وتعرض أحد للمشترى أو ظهر للمبيع مستحق ، فعند ذلك يرجع المشترى على البائع بضمان التعرض أو الاستحقاق ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 73 ) . مجرد التأخر فى تسليم البائع مستندات ملكيته للمشترى لا يبرر فسخ البيع ( استئناف مختلط ؟؟؟ مارس سنة 1941 م 53 ص 123 ) .

( [76] ) أنظر آنفاً فقرة 330 فى الهامش .

( [77] ) وقد قضت محكمة النقض بأن حيازة مفتاح هى حيازة رمزية لمنقول غير حاصل فعلا فى اليد ، وليست بذاتها دليلا قاطعاً على حيازة ما هو فى الخزانة . وكون الشيء حاصلا فعلا فى حوزة من يدعى حيازته أو غير حاصل فيها هو من الواقع الذى يحصله قاضى الموضوع فى كل دعوى بما يتوافر فيها من دلائل . وإذا كان القانون قد نص فى باب البيع أن تسليم المنقولات المبيعة يصح أن يتم بتسليم مفاتيح المخازن الموضوعة فيها ، فإن هذا النص لا يعنى أن كل من يحمل مفتاحاً لخزانة يكون ولابد حائزاً فعلا لمحتوياتها ، لأن حمل المفتاح لا يلزم عنه حتما أن حامله مسلط على الخزانة . . فحيث تدل الظروف على أن حامل مفتاح الخزانة كان متسلطاً فعلا على ما فيها جاز اعتباره وإلا فلا . وما يراه قاضى الموضوع فى هذا الشأن هو رأى فى مسألة واقعية يستقل هو بتقديرها ولا يخضع قضاؤه فيها لرقابة محكمة النقض ( نقض مدنى 30 يناير سنة 1947 مجموعة عمر 5 رقم 117 ص 327 ) .

( [78] ) ويجوز للمشترى فى هذه الحالة أن يحول السند إلى آخر ، وللآخر حق قبض المبيع المودع أو المخزون ( استئناف مختلط 24 مارس سنة 1909 م 21 ص 264 ) .

( [79] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [80] ) بودرى وسينيا فقرة 294 ص 295 .

( [81] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [82] ) بيدان 11 فقرة 387 – بودرى وسينيا فقرة 297 ص 301 – وفى الأسهم والكمبيالات والشيكات لحاملها يكون التسليم بالمناولة ، وفى السندات والشيكات الإذنية يكون التسليم بالتظهير ، وفى السندات الاسمية لا يتم التسليم إلا بعد القيد فى دفاتر الشركة ( م 39 و 133 تجارى ) .

( [83] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [84] ) استئناف مختلط 26 ديسمبر سنة 1889 م 2 ص 69 .

( [85] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [86] ) ويسمى هذا التسليم : Tradition Brevi Manu .

( [87] ) ويسمى هذا الاتفاق : Contitut Possessoire ( بودرى وسينيا فقرة 294 ) .

( [88] ) وتنص الفقرة الأولى من المادة 540 مدنى عراقى فى هذا المعنى على أنه ” إذا أجر المشترى المبيع قبل قبضه إلى بائعه ، أو باعه منه ، أو وهبه إياه ، أو رهنه له ، أو تصرف له فيه أى تصرف آخر يستلزم القبض ، اعتبر المشترى قابضاً للمبيع ” أنظر آنفاً فقرة 305 فى الهامش .

( [89] ) أنظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 69 .

( [90] ) أنظر آنفاً فقرة 305 فى الهامش .

( [91] ) وكان هذا النص يقابل فى التقنين المدنى السابق المادة 277  /  348 ، وكانت تجرى على الوجه الآتى : ” يجب أن يكون التسليم فى الوجه المعين له فى العقد ، فإذا لم يشترط فيه شيء بهذا الخصوص وجب التسليم وقت البيع مع مراعاة المواعيد المقررة بحسب العرف ” . وهذا نص يورد نفس الأحكام التى أوردها المشروع التمهيدى فيما قدمناه ، وإن لم يذكر صراحة المواعيد التى تقتضيها طبيعة المبيع ، ولكن هذه يمكن استخلاصها من اتفاق ضمنى بين المتبايعين .

ولا يوجد فى التقنين السورى ولا التقنين الليبى ولا التقنين العراقى نص مقابل ، فالقواعد العامة هى التى تسرى كما فى مصر . وينص تقنين الموجبات والعقود اللبنانى فى المادة 407  /  1 على ما يأتى : ” يجب أن يكون التسليم فى الوقت المعين له فى العقد ، وإذا لم يعين وقت وجب التسليم على أثر إنشاء العقد مع مراعاة المهل التى تقتضيها ماهية المبيع أو العرف ” . وهذا النص يتفق فى حكمه مع حكم التقنين المصرى .

( [92] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 71 فى الهامش و ص 74 فى الهامش .

( [93] ) نقض مدنى 3 فبراير سنة 1938 مجموعة عمر 2 رقم 93 ص 273 .

( [94] ) وإذا سكت المشترى عن دفعات من المبيع متأخرة بسبب أزمة طرأت ، ثم عاد بعد مدة طويلة عندما ارتفعت الأسعار يطالب بالمتأخر ، لم يحق له ذلك لأن سكوت دليل على نزوله عن حقه ( استئناف مختلط 19 أبريل سنة 1911 م 23 ص 264 ) . ولا يستحق تعويض عن تأخر البائع فى تسليم المبيع إلا بعد الإعذار ( استئناف مختلط 4 مايو سنة 1911 م 23 ص 300 ) . ولا حاجة للإعذار إذا كان البائع قد أرسل البضائع فى وقت متأخر مما يتحتم معه تأخرها عن ميعاد التسليم ( استئناف مختلط 29 مايو سنة 1912 م 24 ص 368 ) . ولكن الأصل هو ضرورة إعذار البائع المتأخر فى التسليم ( استئناف مختلط 13 فبراير سنة 1913 م 25 ص 170 – 3 أبريل سنة 1913 م 25 ص 287 – 10 مايو سنة 1916 م 28 ص 306 – 21 نوفمبر سنة 1917 م 30 ص 53 – 4 ديسمبر سنة 1917 م 30 ص 68 – 19 ديسمبر سنة 1917 م 30 ص 97 – 23 يناير سنة 1918 م 30 ص 169 ) .

( [95] ) فلو تسلم المشترى المبيع دون إذن البائع وقبل أن يدفع الثمن الحال ، لم يكن ذلك التسلم صحيحاً ، وجاز للبائع استرداد المبيع . ولكن إذا هلك المبيع فى هذه الحالة وهو فى يد المشترى قبل أن يسترده البائع ، كان الهلاك على المشترى ( م 274  /  345 مدنى سابق ، وهى تطبيق للقواعد العامة فيسرى حكمها دون حاجة إلى نص ) .

وإذا اشترط ميعاد لدفع الثمن دون أن يشترط ميعاد لتسليم المبيع ، وجب تسليما للمبيع فوراً بمجرد البيع وتأخير الثمن إلى حلول أجله ( استئناف مختلط 6 نوفمبر سنة 1913 م 26 ص 14 ) . وإذا حان ميعاد التسليم ولم يتم ، كان البائع مسئولا عن التعويض إلا إذا منعه عن ذلك قوة قاهرة كتأخر طرود البريد بسبب الحرب ( استئناف مختلط 15 مارس سنة 1916 ) م 28 ص 202 – وعلى البائع إثبات القوة القاهرة ( استئناف مختلط 12 أبريل سنة 1916 ) م 28 ص 251 – أنظر أيضاً فى تأخر البائع فى التسليم بسبب القوة القاهرة أو بخطأ منه : استئناف مختلط 8 مايو سنة 1912 م 24 ص 323 – 10 مايو سنة 1926 م 28 ص 306 – 7 يونيه سنة 1916 م 28 ص 414 – 2 مايو سنة 1917 م 29 ص 396 – 30 يناير سنة 1918 م 30 ص 183 – 7 فبراير سنة 1918 م 30 ص 214 ) .

( [96] ) وكان هذا النص يقابل فى التقنين المدنى السابق المادة 275  /  346 ، وكانت تجرى على الوجه الآتى : ” يجب تسليم المبيع فى محل وجوده وقت البيع ، ما لم يشترط ما يخالف ذلك ” . وهذا الحكم ويتفق مع الحكم المقرر فى المادة المحذوفة . وكانت المادة 276  /  347 من التقنين المدنى السابق تنص على ما يأتى : ” إذا تعين فى عقد البيع محل لوجود المبيع فيه غير محل وجوده الحقيقى ، فيكون هذا التعيين ملزماً للبائع بنقل المبيع إلى المحل المعين إذا طلب المشترى ذلك . وفى حالة ما إذا لم يمكن النقل أو ترتب عليه تأخير مضر بالمشترى ، يكون له الحق فى فسخ البيع مع أخذ التضمينات إذا كان البائع حصل منه تدليس ” . وهذا النص مجرد تطبيق للقواعد العامة فيسرى حكمه دون حاجة إلى نص ( الأستاذان أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 301 ) .

ولا يوجد فى التقنين السورى ولا فى التقنين الليبى نص مقابل ، فالقواعد العامة هى التى تسرى كما فى مصر . وتنص المادة 541 من التقنين المدنى العراقى على أن : 1 – مطلق العقد يقتضى تسليم المبيع فى المحل الذى هو موجود فيه وقت التعاقد . وإذا كان المبيع منقولا ولم يعين محل وجوده ، اعتبر مكانه محل إقامة البائع . 2 – أما إذا اشترط فى العقد على البائع تسليم المبيع فى محل معين ، لزمه تسليمه فى المحل المذكور ” . والنص تطبيق للقواعد العامة ، ويتفق مع الأحكام التى تسرى فى مصر . وتنص المادة 405 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى على أنه ” يجب تسليم المبيع فى محل وجوده وقت إنشاء العقد ، ما لم يشترط العكس – إذا عين فى عقد البيع محل لوجود المبيع غير المحل الذى يكون فيه حقيقة ، وجب على البائع أن ينقل المبيع إلى المحل المعين إذا طلب المشترى نقله ” . وهذا النص أيضاً تطبيق للقواعد العامة ، ويتفق مع الأحكام التى تسرى فى مصر .

( [97] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 72 فى الهامش و ص 74 فى الهامش .

( [98] ) استئناف مختلط 10 يناير سنة 1945 م 57 ص 73 .

( [99] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 577 من المشروع التمهيدى على الوجه الذى استقر عليه فى التقنين الجديد ، وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 449 من المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 436 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 71 و ص 73 – و ص 74 ) .

ولا مقابل لهذا النص فى التقنين المدنى السابق ، ومن ثم كانت القواعد العامة هى التى تسرى ، فيكون مكان التسليم هو موطن البائع –أى مكان التصدير لا مكان التوريد – لأن البائع هو المدين بالتسليم ، وكذلك زمان التسليم هو زمان الإرسال لا زمان الوصول ( أنظر آنفاً فقرة 248 ) .

ويقابل النص فى التقنين المدنى السورى المادة 4 04 ( مطابقة للتقنين المصرى ) – وفى التقنين المدنى الليبى المادة 425 ( مطابقة للتقنين المصرى ) – ولا مقابل له من التقنين المدنى العراقى ( فتسرى القواعد العامة وهذه تقضى بمكان التصدير وزمان الإرسال ) – وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المادة 406 وتجرى على الوجه الآتى : ” إذا من الواجب إرسال المبيع من مكان إلى آخر ، فالتسليم لا يتم إلا ساعة وصول المبيع إلى المشترى أول إلى ممثله ” . وهذا الحكم يتفق مع حكم التقنين المدنى المصرى الجديد . ويتساند مع المادة 406 الآنفة الذكر المادة 399 من نفس التقنين اللبنانى ، وتجرى على الوجه الآتى : ” يتحمل البائع مخاطر المبيع فى مدة سفره إلى أن يستلمه المشترى ، ما لم يكن هناك نص مخالف ” .

( [100] )          ويراعى المألوف والعرف فى تقدير الزمن الذى تصل فيه البضاعة المصدرة ( استئناف مختلط 28 مارس سنة 1906 م 18 ص 169 ) ، فتأخر نحو شهرين فى وصول البضاعة المصدرة من ميناء بعيد يكون مغتفراً ( استئناف مختلط 13 فبراير سنة 1902 م 14 ص 131 ) . وتحديد زمن الوصول مع اقتران التحديد بتحفظ ، كأن يقول ” إذا أمكن ” ، لا يغتفر فيه أن يكون الزمن ثلاثة أضعاف المألوف ( استئناف مختلط 24 أبريل سنة 1902 م 74 ص 264 ) . وإذا اشترط المشترى وصول البضاعة فى وقت معين وإلا كان البيع مفسوخاً ، كان للمشترى الحق فى رفض البضاعة التى وصلت بعد الميعاد ، وليس عليه إعذار البائع ( استئناف مختلط 14 فبراير سنة 1907 م 19 ص 124 ) .

( [101] )          أنظر آنفاً فقرة 248 – وأنظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 72 .

( [102] )          ويقابل هذا النص فى التقنين المدنى السابق المادة 283  /  355 ، وكانت تجرى على الوجه الآتى : ” على البائع مصاريف تسليم المبيع ، كأجرة نقله لمحل التسليم وأجرة كيله ومقاسه ووزنه وغير ذلك ” . وهذا الحكم يتفق مع حكم النص المحذوف .

ولا مقابل للنص لا فى التقنين السورى ولا فى التقنين الليبى ، فتسرى القواعد العامة كما فى مصر ، وتكون مصروفات التسليم على البائع إذا لم يكن اتفاق أو عرف مخالف . وفى التقنين المدنى العراقى تنص المادة 542 على أن ” تكاليف تسليم المبيع كأجرة الكيل والوزن تلزم البائع وحده ، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك ” . وهذا الحكم يتفق مع القواعد العامة . وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى تنص المادة 412 على أن ” يتحمل البائع –إذا لم يكن نص أو عرف مخالف – : أولا – مصاريف التسليم كأجرة القياس أو الوزن أو العد أو تعيين الحجم . ثانيا – المصاريف اللازمة لإنشاء الحق أو نقله إذا كان المبيع غير مادى ” . وهذه الأحكام تتفق مع أحكام القانون المصرى .

( [103] )          مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 73 – ص 74 .

( [104] )          فإذا زادت الرسوم الجمركية فى الفترة ما بين البيع ودفع هذه الرسوم ، لم يكن للبائع حق فى زيادة الثمن ، كما أنها إذا نقصت لم يكن للمشترى حق فى إنقاص الثمن ( قارب بلانيول وريبير وهامل 10 ص 79 هامش 1 ) .

( [105] )          المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 73 .

( [106] )          أنظر ما يلى فقرة 424 .

( [107] )          كأن يكون البائع لم يف بالثمن إلى بائعه فلم يتمكن من أخذ المبيع وتسليمه للمشترى ( استئناف مختلط 11 نوفمبر سنة 1903 م 16 ص 5 ) ، أو كأن يكون البائع قد تصرف فى المبيع ولا يمكنه الحصول على مثله ، وفى هذه الحالة إذا أخطر البائع المشترى بذلك لم تعد هناك حاجة لأن يعذر المشترى البائع ( استئناف مختلط 23 مارس سنة 1904 م 16 ص 167 ) ، أو كان يكون البائع لم يسلم ملحقات المبيع ( استئناف مختلط 14 نوفمبر سنة 1901 م 14 ص 14 ) .

ويستحق التعويض بمجرد ثبوت أن سعر البضاعة وقت وجوب التسليم أعلى من الثمن ( استئناف مختلط 2 فبراير سنة 1916 م 28 ص 135 ) . ويعتد بالسعر وقت وجوب التسليم لا وقت المطالبة التى قد تتأخر ( استئناف مختلط 14 مايو سنة 1913 م 25 ص 376 – 14 مارس سنة 1917 م 29 ص 295 – 9 يناير سنة 1918 م 30 ص 138 ) . وإذا وجب تسليم المبيع على دفعات ، نظر إلى وقت وجوب التسليم بالنسبة إلى كل دفعة ( استئناف مختلط 21 فبراير سنة 1917 م 29 ص 309 ) . ويجب على البائع الحصول على المبيع ( التغطية ) وقت وجوب التسليم وإلا تحمل الفرق ( استئناف مختلط 2 يناير سنة 1918 م 30 ص 118 ) . والتعويض عن تأخر البائع فى تسليم المبيع هو ثمرات المبيع من وقت البيع إلى وقت التسليم بعد خصم فوائد ما تبقى من الثمن غير مدفوع ( استئناف مختلط 12 مايو سنة 1921 م 33 ص 327 ) . وفى بيع القطن إذا اشترط المشترى عند عدم التسليم مبلغاً معيناً أو دفع الفرق فى السعر ، لم يجز للمشترى أن تجمع بين التعويضين بل عليه أن يختار أحدهما ، وفى حساب الفرق فى السعر يجب الاعتداد باليوم الذى كان يجب تسليم القطن فيه ( استئناف مختلط 6 مايو سنة 1926 م 38 ص 359 – 31 مارس سنة 1927 م 39 ص 364 ) .

( [108] )          وقد قضت محكمة النقض بأن للمشترى عند تأخر البائع فى التسليم الخيار بين التنفيذ العينى أو طلب الفسخ مع التضمينات فى الحالتين . وليس فى رفع الدعوى بأى من هذين الطلبين نزول عن الطلب الآخر . وليس للبائع أن يحتج بأن المشترى لم يدفع الثمن مع أن المتفق عليه دفع الثمن قبل التسليم إذا كان الثابت أن البائع لم يبد استعداده للتسليم حتى بعد إنذاره من المشترى أن المشترى على استعداد لدفع كامل الثمن عند تسلمه المبيع بالسعر المتفق عليه كما اشترط فى البيع ( نقض مدنى 18 ديسمبر سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 4 رقم 38 ص 233 ) . وقضت أيضاً بأنه متى كانت المحكمة إذ قضت برفض الدعوى التى أقامها الطاعن بطلب فسخ البيع قد أقامت قضاءها على أن الدقيق موضوع البيع شحن سليماً غير مصاب بالتلف الذى وجد به عند تحليله ، وأن التأخير فى تفريغ شحنة السفينة وفى وصول وثائق الرسالة كان راجعاً إلى ظروف الحرب ، وأن البائعة بمجرد علمها بتفريغ الدقيق لم تأل جهداً فى سبيل الحصول على إذن تسليم يحل محل حافظة الشحن الذى تأخرت ، وأن هناك عوامل تجمعت ولم يكن للبائعة دخل فيها حالت دون وصول الدقيق إلى المشترى وسببت تأخير البدء فى علمية التخليص ، وأنه على فرض هطول أمطار غزيرة أثناء تخزين الدقيق فى العراء لدى شركة الاستيداع وكانت من عوامل زيادة تلفه فلا يصح أن تسأل عنه البائعة لأنه هكذا كان نظام التخزين فى العراء بحكم الضرورة فى ذلك الوقت ، فهذا تحصيل موضوعى سائغ ( نقض مدنى 22 مايو سنة 1952 مجموعة أحكام النقض 3 رقم 167 ص 1088 ) .

ولا يجوز للمشترى فسخ البيع أو طلب تعويض لتأخر البائع فى التسليم إلا إذا أعذر البائع ( استئناف مصر 21 مارس سنة 1935 المجموعة الرسمية 36 رقم 6 ص 140 – استئناف مختلط 16 مايو سنة 1889 م 1 ص 202 – 20 يونيه سنة 1894 م 6 ص 347 – 18 أبريل سنة 1895 م 7 ص 276 – 17 نوفمبر سنة 1897 م 10 ص 11 – 17 مارس سنة 1898 م 10 ص 203 – 11 أبريل سنة 1934 م 46 ص 245 – 13 ديسمبر سنة 1944 م 57 ص 24 ) . فإذا لم يعذر المشترى البائع ورفع عليه دعوى الفسخ والتعويض ، ولم يتمسك البائع بعدم الإعذار بل ناقش المشترى فى نتائج عدم تنفيذه لالتزامه ، لم يعد للبائع بعد ذلك الحق فى التمسك بعد الإعذار ( استئناف مختلط 26 مارس سنة 1896 م 8 ص 178 ) . وإذا رفع المشترى دعوى الفسخ وجب عليه أيضاً طلب التعويض ، فلا يستبقى دعوى التعويض إلى دعوى مستقلة يرفعها بعد دعوى الفسخ ( استئناف مختلط 20 يونيه سنة 1894 م 6 ص 348 ) . ولا يجوز للمشترى طلب الفسخ إذا كان إخلال البائع بالتزامه إخلالا غير جسيم ، كما إذا تأخر فى تسليم مستندات ملكية المبيع ( استئناف مختلط 18 فبراير سنة 1909 م 21 ص 204 – 20 فبراير سنة 1913 م 52 ص 193 – أول أبريل سنة 1915 م 27 ص 258 ) ، أو سلم أكثر المبيع بعد انقضاء ميعاد التسليم ( استئناف مختلط 26 مايو سنة 1948 م 60 ص 126 ) . وإذا كان البائعون متعددين وكانوا متضامنين فى التزاماتهم نحو المشترى ، وحصل المشترى على فسخ البيع لإخلالهم بهذه الالتزامات ، كانوا متضامنين فى التعويض المستحق للمشترى ( استئناف مختلط 21 مايو سنة 1901 م 13 ص 319 ) .

( [109] )          وقد يتفق المتبايعان فى عقد البيع على أنه إذا تأخر البائع فى تسليم المبيع كان للمشترى فسخ العقد ، ومثل هذا الاتفاق يجعل الفسخ من خيار المشترى ، فإذا اختاره أجابه القاضى إلى طلبه وفقاً للقواعد المقررة فى هذا الشأن ، ولكن يجوز ألا يختار المشترى الفسخ فى هذه الحالة ويعدل عنه إلى طلب التنفيذ ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 82 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى فقرة 126 ص 200 – ص 201 ) . وقد يكون البيع عقد توريد ، فيورد البائع السلعة للمشترى بكميات معيبة فى أوقات دورية ، فلا يتناول الفسخ ما سبق توريده من الكميات إلا إذا كان العقد غير قابل للتجزئة ( أوبرى ورو 5 فقرة 354 ص 52 – دى باج 4 فقرة 104 – أنسيكلوبيدى داللوز Vente فقرة 1184 – الأستاذ محمد كامل مرسى فقرة 155 مكررة ص 269 ) . وإذا رفع المشترى دعوى الفسخ لتأخر البائع فى التسليم ، ثم عرض البائع أن يسلم المبيع ، فإن هذا العرض لا يتحتم معه رفض دعوى الفسخ ( استئناف مختلط 5 مايو سنة 1931 م 43 ص 371 ) .

( [110] )          استئناف مختلط 31 يناير سنة 1901 م 13 ص 134 – 24 أبريل سنة 1902 م 14 ص 264 – 3 يونيه سنة 1903 م 15 ص 331 – 23 نوفمبر سنة 1904 م 17 ص 10 – 8 أبريل سنة 1908 م 20 ص 165 – 15 أبريل سنة 1908 م 20 ص 177 ) .

( [111] )          وقد قضت محكمة الاستئناف الوطنية بأن للمشترى الذى باع العين التى اشتراها بأزيد من الثمن الذى اشترى به أن يرجع على البائع فى حالة الحكم بفسخ البيع ، ليس فقط بالثمن الذى دفعه إليه ، بل بالتضمينات أيضاً . ومن ضم هذه التضمينات الفرق بين الثمن الذى اشترى به والثمن الذى باع به للغير ( استئناف وطنى 2 ديسمبر سنة 1914 الشرائع 2 رقم 120  /  2 ص 116 ) .

( [112] )          على أنه لا يجوز للمشترى أن ينتظر مدة طويلة ، حتى إذا ما ارتفع السعر طالب بالتنفيذ العينى ، بل يعتبر انتظاره هذه المدة الطويلة بمثابة عدول منه عن طلب التنفيذ العينى إلى طلب الفسخ ( استئناف مختلط 10 مايو سنة 1905 م 17 ص 259 – أول أبريل سنة 1908 م 20 ص 147 ) .

( [113] )          وينقضى بالتقادم التزام البائع بالتسليم ، ومدة التقادم خمس عشرة سنة من وقت نفاذ الالتزام بالتسليم ( استئناف مختلط أول يونيه سنة 1943 م 55 ص 172 – 3 يونيه 1944 م 56 ص 180 ) .

( [114] )          تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 581 من المشروع المتهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 450 من المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 437 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 75 ص 76 ) .

( [115] )          التقنين المدنى السابق : م 297  /  371 : إذا هلك المبيع قبل التسليم ولو بدون تقصير البائع أو إهماله ، وجب فسخ البيع ورد الثمن إن كان دفع ، إلا إذا كان المشترى قد دعى لاستلام المبيع بورقة رسمية أو بما يقوم مقامها أو بمقتضى نص العقد .

( والحكم يتفق مع حكم التقنين الجديد . ومع ذلك أنظر المادة 241  /  307 مدنى سابق ، وكانت تجعل تبعة الهلاك فى الشيء غير المعين إلا بنوعه على المشترى بعد الإفراز ، ولكن لما كان يغلب أن يتم الإفراز وقت التسليم ، فقد كانت تبعة الهلاك هنا أيضاً تنتقل للمشترى عند التسليم فى الغالب . الأستاذ محمد على إمام فقرة 187 ص 314 ) .

( [116] )          التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدنى السورى م 405 ( مطابقة للمادة 437 من التقنين المدنى المصرى – وأنظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 134 ) .

التقنين المدنى الليبى م 426 ( مطابقة للمادة 437 من التقنين المدنى المصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 547 : 1 – إذا هلك المبيع فى يد البائع قبل أن يقبضه المشترى يهلك على البائع ولا شيء على المشترى ، إلا إذا حدث الهلاك بعد إعذار المشترى لتسلم المبيع : وإذا نقصت قيمة المبيع قبل التسليم لتلف أصابه ، فالمشترى مخير بين فسخ البيع وبين بقائه مع إنقاص الثمن . 2 – على أنه إذا كان هلاك المبيع أو نقص قيمته قبل التسليم قد حدث بفعل المشترى أو بفعل البائع ، وجب دفع الثمن كاملا فى الحالة الأولى وإلزام البائع بالتعويض فى الحالة الثانية .

م 548 : 1 – ما يقبض على سوم الشراء مع تسمية الثمن إذا هلك أوضاع فى يد القابض ، لزمه الضمان . أما إذا لم يسم له ثمن كان أمانة فى يده ، فلا يضمن إذا هلك أوضاع دون تعد أو تقصير منه . 2 – وما يقتض على سوم النظر ، سواء بين ثمنه أو لم يبين ، يكون أمانة فى يد القابض ، فلا يضمن إذا هلك دون تعد .

( وهذه الأحكام متفقة مع أحكام التقنين المصرى – ويزيد التقنين العراقى بأن يبين من يتحمل تبعة الهلاك فى القبض على سوم الشراء والقبض على سوم النظر ، مستمداً ذلك من أحكام الفقه الإسلامى . وأنظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 191 – فقرة 193 والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 409 فقرة 434 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 396 : يجب على المشترى منذ صيرورة العقد تاماً – ما لم يكن ثمة نص مخالف – أن يتحمل : أولا . . . ثالثاً – مخاطر العين المعينة .

م 397 : إذا انعقد البيع على شيء معين بنوعه فقط ، أو انعقد على شرط الوزن أو العد أو القياس أو التجربة أو الذوق ، أو انعقد بمجرد الوصف ، فالبائع يبقى متحملا مخاطر المبيع وإن كان قد أصبح بين يدى المشترى ، إلى أن يعين أو يوزن أو يعد أو يقاس أو إلى يقبله الشارى أو ممثله .

م 398 : إذا كان البيع تخييرياً وقد عينت مهلة للاختيار ، فالشارى لا يتحمل المخاطر إلا بعد وقوع الاختيار ما لم يكن ثمة نص مخالف .

م 399 : يتحمل البائع مخاطر المبيع فى مدة سفره إلى أن يتسلمه المشترى ، ما لم يكن هناك نص مخالف .

م 400 : إذا بيع ثمن على شجر أو منتجات بستان أو محصول لم يحن وقت اجتنائه ، فالثمر أو البقول تبقى ضمان البائع إلى أن يتم النضوج .

أنظر أيضاً المادتين 415 – 416 من التقنين اللبنانى وسيأتى ذكرهما . ( وأحكام التقنين اللبنانى تختلف عن أحكام التقنين المصرى ، وتتفق مع أحكام التقنين الفرنسى ، فى أنها تجعل تبعة الهلاك قبل التسليم على المشترى ، إلا إذا كان المبيع لم يتعين أو لم يقبله المشترى نهائياً ) .

( [117] )          الوسيط جزء 2 فقرة 430 – فقرة 431 .

( [118] )          ويراد بالهلاك زوال المبيع من الوجود بمقوماته الطبيعية وقد قضت محكمة النقض فى هذا المعنى بأن بيع البضاعة المتعاقد عليها بأمر من القضاء المستعجل خشية تلفها ، حتى يفصل فى النزاع القائم بين الطرفين بشأن الصادر بينها ، لا يؤدى إلى انفساخ هذا العقد ، ولا يسوغ فى ذاته الفسخ ، إذ بيع البضاعة على هذا الوجه لا يقاس بهلاك الشيء المبيع الموجب لانفساخ عقد البيع . ذلك أن الهلاك الذى نصت عليه المادة 297 من القانون المدنى القديم للمادة 437 من القانون الجديد هو زوال الشيء المبيع من الوجود بمقوماته الطبيعية بسبب آفة سماوية أو حادث مادى بفعل إنسان . أما بيع الشيء بأمر القضاء المستعجل خشية التلف ، فهو إجراء وقتى قصد به صيانة الشيء المبيع من الهلاك وحفظ قيمته لحساب من يقضى بالتسليم إليه ، ونقل النزاع الذى كان دائراً حول عين معينة إلى بديلها وهو الثمن المتحصل من بيعها وهو الذى ينصرف إليه أمر عقد البيع ( نقض مدنى 21 فبراير سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 20 ص 158 ) .

( [119] )          أما التقنين المدنى الفرنسى ( م 1138 و م 1164 ) فلم يميز بين التزام بالتسليم مستقل والتزام بالتسليم متفرع عن الالتزام بنقل الملكية ، ففى الحالتين جعل الهلاك قبل التسليم على المالك أى على المشترى ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 80 ) – أنظر فى تعليلات أخرى فى القانون الفرنسى لجعل الهلاك على المشترى ، فيقال تارة إن الهلاك على الدائن بالتسليم وهو المشترى ، ويقال تارة أخرى عن الغرم بالغنم فمادام المشترى يفيد من زيادة المبيع فكذلك يتحمل تبعة هلاكه : أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vente فقرة 67 – الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 143 هامش 1 ) . ويبدو أن التعليل المقبول فى القانون الفرنسى لجعل الهلاك على المشترى هو القاعدة التى تقضى بأن الهلاك على المالك ( res perit domino ) . ففى القانون الفرنسى التزام البائع الرئيسى التزام بنقل الملكية ، وقد انفصل عنه الالتزام بالتسليم وأصبح ثانوياً بالنسبة إليه ، فلا يصح ينفسخ العقد لعدم تنفيذ هذا الالتزام الثانوى ما دام الالتزام الأصلى بنقل الملكية قد نفذ فأصبح المشترى مالكاً للمبيع ، وباعتباره مالكاً له يتحمل تبعة هلاكه .

( [120] ) لكن إذا أهمل البائع إهمالا يسيرا تسبب عنه نقص في المبيع فان ذلك لا يبرر فسخ البيع ولكن يستوجب إنقاص الثمن علي سبيل التعويض . وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا أهمل     البائع فى جني القطن المبيع بحيث قلت كميته عن المقدار المتفق عليه دون أن تنزل درجة الجودة المشترطة فإن النقض القليل في الكمية لا يبرر الفسخ بل يسوغ إنقاص الثمن فقط ( استئناف مختلط 9 يونية سنة 1898 م 10 ص 320 ) .

( [121] ) انظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 79 في الهامش .   

( [122] ) وكان في التقنين المدني السابق نص مقابل هو نص المادة 299  /  373 : وكان يجري علي الوجه الآتي : ” وفى الحالتين السابقتين إذا كان هلاك المبيع أو حدوث العيب الذي أوجب نقص قيمته منسوبا للمشتري ، فيكون الثمن مستحقا عليه بتمامه . أما إذا كان منسوبا للبائع ، فيكون ملزما بالتضمينات إذا فسخ المشتري البيع وبتنقيص الثمن إذا أبقاه ” وقد نصت المادة 415 من تقنين الموجبات والعقود اللبناني علي أنه ” إذا هلك الشيء المعين الذي انعقد عليه البيع ، أو أصيب بعيب قبل التسليم بسبب فعل أو خطأ ارتكبه البائع ، حق للمشتري أن يطلب قيمة ذلك الشيء أو عوضا مقابلا لما نقص من قيمته ، علي الشروط التي بمقتضاها يحق له أن يدعي أي شخص آخر . وإذا كان المبيع من المثليات فعلي البائع أن يسلم ما يماثله صفة ومقداراً مع الاحتفاظ بحق المشتري في طلب وزيادة بدل العطل الضرر عند الاقتضاء ” ونصت المادة 416 من نفس التقنين علي أنه ” إذا هلك المبيع أو ناله عيب قبل التسليم بفعل أو خطأ من المشتري ، كان ملزما باستلامه علي حالته ويدفع ثمنه كاملا ” .

انظر أيضا المادة 547  /  2 من التقنين المدني ( آنفا فقرة 314 في الهامش ) . وكل هذه النصوص لا تختلف في أحكامها عن أحكام القانون المصري .

( [123] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 77 في الهامس وص 79 في الهامش .        

( [124] ) والبائع هو الذي يحمل عبء إثبات ذلك ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 81 هامش 5 ) .   

( [125] ) وقد رأينا أنه إذا كان البيع في الفقه الإسلامي ينقل الملك إلي المشتري ، فأن القبض يزيد نقل الملك تأكيداً ، حتي أن المشتري قبل القبض لا يكون مطلق التصرف في المبيع ( انظر آنفا فقرة 231 ) ، وحتي أنه إذا هلك المبيع قبل القبض كان هلاكه علي البائع ، فيد البائع علي المبيع قبل القبض يد ضمان لا يد أمانة ، كذلك يد القابض علي سوم الشراء إذا سمي الثمن يد ضمان ( انظر المادة 548 عراقي آنفا فقرة 315 في الهامش ) . أما إذا لم يسم الثمن في سوم الشراء ، وسمي أو لم يسم في سوم النظر ، فأن يد القابض تكون يد أمانة ، فيهلك الشيء علي المالك لا علي القابض وغني عن البيان أن الشيء ، في سوم الشراء وفي سوم النظر ، سمي الثمن أن لو يسم ، يعتبر في القانون المصري وديعة في يد القابض ، فإذا هلك احمل المالك لا القابض تبعة الهلاك .       

( [126] ) ونري أثر ذلك فيما جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : ” هذه النصوص ( م 581 – 583 ) تعرض لبيان تبعة هلاك المبيع قبل التسليم . وقد استبقي المشروع أحكام التقنين الحالة ( السابق ) فجعل التبعة علي البائع قبل التسليم ، خلافا للتقنينات اللاتينية ، وأخذاً بأحكام الشريعة الإسلامية ، وتطبيقا لقواعد الفسخ في العقد الملزم للجانبين ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 75 ) . انظر رسالة الدكتور محمد زكي عبد البر فى نظرية تحمل التبعة في الفقه الإسلامي ص 177 وما بعدها .       

( [127] ) وليست هذه القاعدة من النظام العام ، فيجوز للمتابعين أن يتفقا علي أن يكون هلاك المبيع قبل التسليم علي المشتري . فإذا لم يتفقا علي ذلك ، كان الهلاك علي البائع ولو أن البائع تغطية لمسئوليته ، أمن علي الدار المبيعة من الحريق ، فليس له أن يتقاضي أقساط التأمين من المشتري لأنه أمن علي مسئوليته هؤلاء علي مسئولية المشتري ( استئناف مختلط 4 يناير سنة 1927 م 39 ص 123 ) .  

( [128] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 75 – ص 76 – وهناك رأي يذهب إلي إذا كان عدم التسجيل بتقصير البائع ، فالهلاك عليه حتي لو تسلم المشتري المبيع . ولكن لما كانت تبعة الهلاك تنتقل بانتقال الحيازة ولو لم تنتقل الملكية ، فالرأي الصحيح هو أن الهلاك علي المشتري إذا تسلم المبيع ولو كان البيع لم يسجل ( نقض مدني 8 ديسمبر سنة 1923 مجموعة عمر 1 رقم 81 ص 152 – الأستاذان أحمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 286 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 220 ) .  

( [129] ) ولو كان البيع معلقا علي شرط فاسخ ، فالهلاك قبل التسليم علي البائع ولو لم يتحقق الشرط وأصبح البيع باتا . الهلاك بعد التسليم علي المشتري إذا لم يتحقق الشرط فأصبح البيع باتا ، أما إذا تحقق الشرط فانفسخ البيع ثم هلك المبيع ، فالظاهر أنه يهلك علي مالكه أي علي البائع ما دمنا لسنا بصدد التزام بالتسليم متفرع عن التزام بنقل الملكية ولو كان البيع معلقا علي شرط واقف ، فالهلاك قبل التسليم علي البائع ولو تحقق الشرط ونفذ البيع والهلاك بعد التسليم علي البائع أيضا ، ولو تحقق الشرط بعد الهلاك ، إذ لا يكون لتحقق الشرط في هذه الحالة أثر رجعي ( م 270  /  2 مدني ) . أما إذا تحقق الشرط قبل الهلاك فنفذ البيع ، فالهلاك بعد التسليم علي المشتري . انظر في ذلك الأستاذ أنور سلطان فقرة 221 – الأستاذ محمد علي إمام فقرة 188 ص 316 – الأستاذ محمد كامل مرسي فقرة 153 ص 272 – الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 282 .      

( [130] ) استئناف مختلط 7 أبريل سنة 1898 م 10 ص 236 .         

( [131] ) مصر الكلية 11 مايو سنة 1954 المحاماة 35 رقم 364 ص 950 .    

( [132] ) والمفروض أن الإعذار الذي ينقل تبعة الهلاك إلي المشتري هو الذي يتم عندما يكون التزام المشتري بتسليم المبيع حالا ، فإذا أعذر البائع المشتري ليتسلم قبل الأجل المشروط لمصلحة المشتري لم يترتب علي هذا الإعذار نقل تبعة الهلاك ( الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 75 مكررة ص 145 ) .  

( [133] ) أما إذا لم يتبين في وضوح بإعذار أو إخطار أو نحو ذلك أن البائع يحبس المبيع لعدم استيفاء الثمن ، بل سكت البائع عن مطالبة المشتري بالثمن وسكت المشتري عن مطالبة البائع بالمبيع ، فتراخي تنفيذ العقد علي هذا النحو دون أن يظهر البائع نيته في حبس المبيع حتي يستوفي الثمن ، ثم هلك المبيع في خلال ذلك ، فإن الهلاك في هذه الحالة يكون علي البائع ، ولا يجوز لهذا أن يدعي أنه كان حابسا للمبيع ( انظر في هذا المعني الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 280 ص 430 – الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 75 مكررة ص 145 – ص 146 ) .     

( [134] ) كذلك يهلك المبيع علي المشتري إذا اتفق المتبايعان علي أن يكون الهلاك علي المشتري قبل التسليم ، أو وضع المشتري يده علي المبيع قبل دفعه الثمن بدون إذن البائع وهلك المبيع في يده ، وقد سبقت الإشارة إلي هاتين الحالتين أما ما جاء في المادة 94 تجاري من أن البضائع التي تخرج من مخزن البائع أو المرسل يكون خطرها في الطريق علي من يملكها فليس باستثناء حقيقي من القاعدة التي تقضي بأن الهلاك علي البائع قبل التسليم ، فقد قدمنا أن الملكية هنا تنتقل بالإفراز ، وهو لا يتم إلا عند التسليم إما في محطة الشحن أو في محطة التفريغ ، فإذا انتقلت تبعة الهلاك هنا بانتقال الملكية فلأن الملكية هي نفسها تنتقل بالتسليم .     

( [135] ) انظر ما يلي فقرة 404 .  

( [136] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 582 من المشروع التمهيدي علي الوجه الذي استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وقد أقرته لجنة المراجعة تحت رقم 451 من المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 438 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 77 – 79 ) .       

( [137] ) التقنين الملغي السابق 298  /  372 : إذا نقصت قيمة المبيع بعيب حدث فيه قبل استلامه بحيث لو كان ذلك العيب موجوداً قبل العقد لامتنع المشتري عن الشراء ، كان المشتري مخيراً بين الفسخ وبين إبقاء المبيع بالثمن المتفق عليه ، إلا إذا سبق منه رهنه .

        ( ويخالف هذا الحكم ما ورد في التقنين المدني الجديد ، فإن المشتري في التقنين السابق لا يملك إنقاص الثمن ، فإما أن يفسخ وإما أن يستبقي المبيع بكل الثمن . فإذا لم يبلغ العيب الجسامة المطلوبة أو رهن المشتري المبيع ، فإنه لا يستطيع الفسخ ، فلا يبقي أمامه إلا استبقاء المبيع بكل الثمن ، فكان هو الذي يحمل تبعة الهلاك الجزئي قبل التسليم . وهذا العيب قد تداركه التقنين الجديد ، فجعل للمشتري حق إنقاص الثمن إذا لم يطلب الفسخ : أنظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 78 – فإذا أبرم بيع قبل 15 أكتوبر سنة 1949 سرت عليه . أحكام التقنين السابق ، وإذا أبرم بيع بعد ذلك سرت عليه أحكام التقنين الجديد ) .

( [138] ) التقنينات المدنية العربية الأخري : التقنين المدني السوري م 406 ( مطابقة للمادة 438 من التقنين المدني المصري . وانظر في القانون المدني السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 135 ) .

التقنين المدني الليبي م 427 ( مطابقة للمادة 438 من التقنين المدني المصري ) .

التقنين المدني العراقي م 547  /  1 وإذا نقصت قيمة المبيع قبل التسليم لتلف أصابه ، فالمشتري مخير بين فسخ البيع وبين بقائه مع إنقاص الثمن ، ( وتتفق هذه الأحكام مع أحكام التقنين المصري ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني : لا مقابل ، ولكن أحكام التقنين المصري تطبيق للقواعد العامة ، فيمكن الأخذ بها في لبنان دون نص .  

( [139] ) وسبق أن قررنا أن المشروع التمهيدي كان يشتمل علي المادة 583 وقد حذفت ، وهي تتناول كلا من الهلاك الكلي والجزئي أو نقص القيمة ، إذا كان ذلك راجعا إلي فعل البائع أو إلي فعل المشتري ( انظر آنفا فقرة 317 – وانظر التقنين المدني العراقي م 547  /  2 آنفا فقرة 315 في الهامش ، وتقنين الموجبات والعقود اللبناني م 415 – 416 آنفا فقرة 317 في الهامش ) .       

( [140] ) ويعتبر هلاكا جزئيا أن يكون المبيع أرضا عليها بناء فينهدم البناء ، فيكون المشتري مخيراً بين الفسخ وإنقاص الثمن . وكان التقنين المدني السابق كما قدمنا يجيز الفسخ دون إنقاص الثمن ، فقضت محكمة النقض في عهد هذا التقنين بأنه إذا كان العقار المبيع أرضا عليها بناء ، ثم هلك البناء لأي سبب ، فإن البيع لا ينفسخ ، ولكن يكون للمشتري الخيار بين طلب الفسخ وبين استبقاء المبيع ، ولا فرق في ذلك بين حالتي البيع الناقل للملكية والبيع الذي لا يترتب عليه بمقتضي قانون التسجيل الجديد إلا التزامات شخصية ( نقض مدني 8 ديسمبر سنة 1932 مجموعة عمر 1 رقم 81 ص 152 ) وقضت محكمة استئناف مصر بأن انهدام البناء وبقاء الأرض لا يعتبر هلاكا كليا بل هو هلاك جزئي ، فلا ينفسخ البيع من تلقاء نفسه ( استئناف مصر 23 فبراير سنة 1932 المحاماة 13 رقم 38  /  2 ص 96 ) .

( [141] ) فإذا كان الهلاك أو نقص القيمة قد حدث قبل البيع دون أن يعلم به المشتري ، وكان قد بلغ قدراً من الجسامة بحيث لو علم به المشتري لما أبرم البيع ، كان هذا غلطاً جوهريا يجعل البيع قابلا للأبطال .

( [142] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 78 .

( [143] ) استئناف مختلط 19 يناير 1905 م 17 ص 84 

محامي الأردن

وكذلك المزيد في مقال توكيل محامي