خصائص عقد الإيجار


خصائص عقد الإيجار

 ويخلص من هذا التعريف أن لعقد الإيجار خصائص نجمل أهمها فيما يأتي:-

1 ) عقد الإيجار عقد رضائي لا يشترط في انعقاده شكل معين ، وهو عقد ملوم الجانبين ، ومن عقود المعاوضة .

2 ) العناصر الثلاثة التي يقع عليها التراضي في عقد الإيجار هي : منفعة الشيء المؤجر ، والمدة ، والأجرة .

3 ) ولما كانت المدة في عقد الإيجار هي عنصر جوهري ، فإن عقد الإيجار عقد مؤقت ، وهو عقد زمني ( Contract successif ) .

4 ) وهناك ارتباط وثيق بين الأجرة والمدة . فالمدة هي مقياس الانتفاع بالشيء المؤجر ، والأجرة تقابل الانتفاع  . وسنرى أن لهذا المبدأ تطبيقات عملية هامة .

5 ) وعقد الإيجار لا ينشئ إلا التزامات شخصية ، في جانب كل الإيجار حقا عينيا في الشيء المؤجر .

6 ) ولما كان عقد الإيجار لا ينشئ إلا التزامات شخصية: فهو من عقود الإدارة لا من عقود التصرف . والإيجار أهم عقود الإدارة ، كما أن البيع أهم عقود التصرف .

7 ) ينشئ عقد الإيجار التزامات إيجابية في جانب المؤجر ، ولا يقتصر على إنشاء التزامات سلبية . فقد كان هذا التقنين المدني القديم ينشئ التزامات يصطبغ الكثير منها بالصبغة السلبية . فقد كان هذا التقنين ( م362/445 ) يقرر في تعريفه للإيجار أن المؤجر يلتزم بترك المستأجر ينتفع ( laisser jouir l’autre partie ) بالشيء المؤجر ومرافقه ، فالعمل الذي كان المؤجر يقوم به حسب هذا التعريف هو عمل سلبي . وقد ترتب على ذلك أن اصطبغت التزامات المؤجر في التقنين السالف الذكر بالصبغة السلبية ، فالمؤجر يسلم العين بالحالة التي تكون عليها ، ولا يكلف بعمل أي مرمة كانت ، ولم يكن هناك نص على ضمان المؤجر للعيوب الخفية( [1] ) . ولكن التقنين المدني الجديد جعل التزام المؤجر إيجابيا جريا على نهج التشريعات الغربية ، فالمؤجر يلتزم بتمكين المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة ،ولا يقتصر على مجرد تركه ينتفع بهذه العين ، ويسلم العين في حالة تصلح معها للانتفاع بها ، ويلتزم بإجراء المرمات الضرورية ، وهناك نص صريح يلزمه بضمان العيوب الخفية( [2] ) . وسنرى تفصيل ذلك فيما يلي عند الكلام في التزامات المؤجر .

 تمييز عقد الإيجار عن العقود الأخرى:

 وخصائص الإيجار المتقدمة الذكر تجعله يتميز عن سائر العقود . فكونه يقع على منفعة الشيء المؤجر لا على ملكيته يميزه عن البيع ، إذ البيع يقع على الملكية لا على المنفعة . وكون المنفعة في الإيجار لقاء أجر معلوم عن العاربة ، فالعاربة من عقود التبرع لا يدفع المستعير فيها أجرا . وكون المستأجر يرد نفس العين المؤجرة عند انتهاء الإيجار يميز الإيجار عن القرض ، فالمقترض لا يرد نفس الشيء بل يرد مثله . وكون الإيجار يرد على شيء لا على عمل يميزه عن كل من المقاولة وعقد العمل والوكالة ، فهذه العقود الثلاثة الأخيرة تقع على العمل . وكون المستأجر ينتفع بالشيء يميز الإيجار عن الوديعة ، إذ المودع عنده لا ينتفع بالشيء بل يحافظ عليه .

ومع ذلك قد يلتبس عقد الإيجار بهذه العقود ذاتها ، أو بعقود أخرى ، فيدق تميزه عنها  . ونضرب لذلك الأمثلة الشتى .

4- التباس الإيجار بالبيع ( إحالة ): قدمنا في عقد البيع( [3] ) أن التمييز يدق بين البيع والإيجار إذا وقع العقد ، لا على الشيء ذاته ، بل على ثمراته ومنتجاته . وذكرنا أن الأصل في العقد إذا وقع على ثمرات الأرض أن يكون إيجارا إذ يقع على منفعة الأرض المتجددة التي لا تنفد ، وإذا وقع على المنتجات يكون بيعا إذ يقع على هذه المنتجات  ذاتها لا على منفعة متجددة  . ومع ذلك قد يبيع صاحب الأرض المحصول الناتج منها وهو ( لا يزال في الأرض ، فيكون العقد بيعا لهذا المحصول لا إيجارا للأرض ، فالعبرة بنية المتعاقدين هل أرادا بيعا أو إيجارا ، فقد يؤجر صاحب المنجم أو المحجر منجمه أو محجره ليستغله المستأجر في مقابل أجرة دورية فيكون العقد إيجارا لا بيعا .

وقلنا أيضا إن التمييز يدق بين البيع والإيجار فيما يسمى بالإيجار السائر للبيع ( location-vente ) ، وقد عالجنا هذه المسألة تفصيلا في عقد البيع( [4] ) .

5- التباس الإيجار بالعارية : قل أن يقع التباس بين العقدين ، فالعارية تكون حتما بغير عوض بينما الإيجار هو دائما من عقود المعارضة ، ولكن يساق عادة في هذا الصدد مثلان يقال فيهما إن اللبس حاصل :-

المثل الأول : إذا باع شخص لآخر أرضا ، واستبقى لنفسه فيها حق الصيد مثلا ، فهل يثبت له هذا الحق بناء على عقد عارية بدون مقابل ، أو هو ثابت له بناء على عقد إيجار بمقابل؟ لا شك في أن استبقاء البائع لنفس ه حق الصيد قد اعتبر عند تقدير الثمن ، وقد راعى البائع في تقديره المبلغ الذي يتقاضاه ثمنا للأرض أنه يتمتع بحق الصيد فيها ، فأنقص من هذا المبلغ ما يقابل هذا الحق . ويكون ثبوت حق الصيد للبائع إنما هو بمقابل ، فالعقد إيجار لا عارية . ولو باع شخص دارا على أن يبقى ساكنا فيها لمدة سنة بعد البيع ، فلابد أن يكون سكنى البائع الدار سنة قد روعي في تقدير الثمن ، لإنقاص منه بمقدار ما يقابل السكنى ، فلا يكون شرط بقاء البائع ساكنا الدار سنة عقد عارية ، بل هو عقد إيجار ، فتقع على المشتري نفقات الصيانة ، ويلتزم البائع بأن يبذل في المحافظة على الدار عناية الرجل المعتاد . ولو كان العقد عارية ، لوقعت على البائع نفقات الصيانة ، ولا تلزم في المحافظة على الدار بالعناية التي يبذلها في المحافظة على ماله دون أن ينزل في ذلك من عناية الرجل المعتاد( [5] ) .

المثال الثاني : كثيرا ما يقع أن الأجير أو الموظف يكون له أن يتقاضى ، عدا أجره أو مرتبه ، مسكنا لا يدفع فيه أجرة  . فهل هو مستعير لهذا السكن أو هو مستأجره له؟ لاشك في أن المسكن ، كما هو الأمر كما في الحالة المتقدمة ، جزء من الأجر أو المرتب ، فالعقد هنا إيجار أيضا لا عارية( [6] ) .       

ويقع أن بعض الأثرياء يتبرعون بأمكنة لأغراض خيرية ، لاستعمالها مدارس أو مستشفيات أو نحو ذلك ، ويحررون عقودا يذكرون فيها أنهم يؤجرون هذه الأمكنة لمدد طويلة ، وأنهم تنازلوا عن الأجرة أو أنهم قبضوها . فالعقد هنا هو عقد عارية مستترة باسم الإيجار ، الهبة المستترة باسم البيع تتبع فيه أحكام العارية( [7] ) . ويحدث ذلك أن الحكومة تؤجر للمنشآت والمؤسسات أراضي حرة بأجرة رمزية ، فهذا العقد هو في حقيقته عارية وإن سمي إيجارا .

6- التباس الإيجار بالقرض : وقد يلتبس الإيجار بالقرض في حالة ما إذا أجر شخص لآخر أرضا زراعية ، بما فيها من أشياء تستهلك بالاستعمال كسماد وبذرة على أن يستهلكها المستأجر ويرد مثلها عند انتهاء الإيجار . كذلك قد يؤجر صاحب مصنع مصنعه بما فيه من آلات لازمة لإدارته على أن يعوض المستأجر برد مثلها . فهل يعتبر العقد فيما يتعلق بالأشياء التي تستهلك بالاستعمال عقد إيجار أو عقد قرض؟ يجب التفريق في هذه الفروض بين ما إذا كانت الأشياء المستهلكة الملحقة بالعقار تعتبر عقارا بالتخصيص كآلات المصنع فيشملها حتما عقد الإيجار الواقع على العقار الأصلي ، وما إذا كانت هذه الأشياء لا تعتبر عقارا بالتخصيص ، كالسماد والبذرة بالنسبة إلى الأرض الزراعية والمواد الخام بالنسبة إلى المصنع ، فإذا كانت قد تركت للمستأجر على أنها من توابع العقار المؤجر شملها عقد الإيجار ، و إلا فلا يشملها ويعتبر العقد فيما يتعلق بها عقد قرض فتنتقل ملكيتها إلى المستأجر وإذا أفلس لا يستطيع المؤجر أن يسردها بل يتقاسم ثمنها مع سائر الدائنين قسمة غرماء . ومن الفقهاء من يذهب إلى وجوب التفريق بين ما إذا كانت الأشياء المستهلكة ضرورية لتسيير المصنع كالآلات والفحم فيلحق هذا بالعقار ويكون مؤجرا مثله ، وما إذا كانت غير ضرورية كالمواد الخام فلا تعتبر من توابع العقار ويأخذها المستأجر بعقد قرض لا بعقد إيجار( [8] ) .

7- التباس الإيجار بالمقاولة : قد يلتبس الإيجار بالمقاولة في عقد شائع هو عقد المستهلك مع ملتزم المرافق العامة . فالعقد الذي يبرمه

المستهلك مع شركة مياه النيل هل يعتبر عقد مقاولة واقعا على ما تقوم به الشركة من عمل في توصيل المياه للمستهلك ، أو هو عقد إيجار لمعدات الشركة التي تقوم بتوصيل المياه( [9] )؟ وسواء اعتبر العقد مقاولة أو إيجارا ، ففي الحالتين يكون عقدا مدنيا من عقود الإذعان يخضع للقواعد المدنية ، ويخضع بالأخص للعقد الإداري القائم بين جهة الإدارة وملتزم المرفق . ويبدو أن هذا هو مذهب التقنين المدني الجديد ، فقد اعتبر هذا التقنين العقد مقاولة ( لا إيجارا ) يهيمن عليه العقد الإداري الذي تم بين جهة الإدارة المختصة وبين الفرد أو الشركة التي عهد إليها الاستغلال المرفق . فنصت المادة 906 من المشروع التمهيدي – وهي التي أصبحت بعد تعديلها المادة 668 من التقنين المدني – على أن «1-التزام المرافق العامة عقد إداري ، الغرض منه إدارة مرفق عام ذي صفة اقتصادية . ويكون هذا العقد بلين جهة الإدارة المختصة بتنظيم هذه المرافق وبين أفراد الشركة التي يعهد إليها باستغلال المرفق عدة من السنين .

2- ويكون هذا العقد الإداري هو المهيمن على ما يبرمه المقاول مع عملائه من عقود . فيوجب على الملزم أن يؤدي الخدمات التي يتكون منها هذا المرفق إلى العملاء الحاليين ومن يستنجد منهم ، لقاء ما يدفعونه من جعل تحدده قائمة الأسعار التي تقررها جهة الإدارة” . وهذا هو الرأي الذي يميل إلى الأخذ به رجال الفقه المدني ، أما رجال الفقه الإداري فينكرون على مركز المستهلك من ملتزم المرفق العام أن تكون له صفة تعاقدية ، ويذهبون إلى أن هذا المركز هو مركز قانوني منظم ( situation relementaire ) ( [10] )  .

وسنعود إلى هذه المسألة بالتفصيل عند الكلام في عقد المقاولة في الجزء السابع من الوسيط . وما ذكرناه عن المياه يسري على سائر المرافق العامة من نور وغاز وراديو وتليفزيون ونقل وما إلى ذلك .

وإذا حجز شخص محلا في أحد الملاعب ، فهل يعتبر العقد بينه وبين صاحب الملعب إيجارا فيكون للمحل الذي يحجزه ، أو هو عقد مقاولة يقع على ما يقوم به الملعب من وسائل التسلية للجمهور؟ الظاهر أنه عقد المقاولة  ، لان العنصر الأساسي الذي وقع عليه التعاقد هو ما يقوم به الملعب من عمل .

والاتفاق مع إحدى الصحف على استئجار محل فيها للإعلان نظير مقابل معين ليس عقد مقاولة ، بل هو عقد إيجار . وإذا اتفق شخص مع مالك البناء على نشر إعلانات على حوائط البناء أو فوق سطحه ، وإن اقتصر على تمكين الشخص من إجراء الإعلان فالعقد إيجار .

8- التباس الإيجار بعقد العمل : إذا تعاقدت شركة مركبات مع سائق على أن تعطيه مركبة يستغلها للنقل ، على أن يعطي الشركة جعلا معينا ويأخذ باقي الأرباح لنفسه ، فهل يعتبر هذا الاتفاق عقد عمل ويكون السائق عاملا لدى الشركة ، أو عقد إيجار؟ أو يكون السائق مستأجرا للمركبة؟ يذهب القضاء الفرنسي إلى أن الاتفاق عقد عمل ، لأن صلة السائق بالشركة هي صلة التابع بالمتبوع ، وأجر السائق هو الفرق بين إيراد المركبة وما يدفعه السائق للشركة ، فهو أجر متغير وهذا جائز في عقد العمل . ويترتب على ذلك أن الاتفاق عقد عمل أن القانون الخاص بمسئولية رب العمل يسري في هذه الحالة ، فإذا أصيب السائق في أثناء عمله كان له الرجوع بتعويض على الشركة دون حاجة إلى إثبات تقصير من جانبها( [11] ) .

وإذا استأجر شخص مركبة بسائقها من صاحب مركبات لنقل أمتعته  ، فهل يعتبر العقد واقعا على عملية النقل أو على الانتفاع بالمركبة؟ الظاهر أن العبرة بعملية النقل إذا كان السائق ما يزال في خدمة صاحب الشركة يتقاضى منه أجره فيكون العقد عقد مقاولة للنقل ، لم يطالب مالكها من تعاقد معه بتعويض عن ذلك إلا إذا أصاب المركبة عطب في أثناء النقل ويترتب على ذلك أنه إذا أصاب المركبة عطل عن ذلك إلا إذا كان التلف بفعل هذا الأخير . أما إذا بقيت المركبة والسائق عند المستأجر فترة من الزمن  ، وأصبح السائق تابعا له يأخذ منه أجره ، فالاتفاق عقد عمل مع السائق وعقد إيجاز بالنسبة إلى المركبة( [12] ) .

وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا استأجر شخص عربة من مالكها مشاهرة ليؤدي بها عمله ، فأصبح السائق يأتمر بأمر المستأجر وأصبح لهذا الأخير حق الرقابة عليه  ، فإذا وقع حادث بخطأ السائق أثناء تأدية عمله كان المستأجر مسئولا عن ذلك ولا رجوع له على مالك العربة( [13] ) .

9- التباس الإيجار بالوكالة : يختلف الإيجار عن الوكالة بأن المستأجر لا يمثل بخلاف الوكيل فإنه يعمل باسم الوكيل ويمثله ، ومحل الوكالة تصرف قانوني أما الإيجار فمحله عمل مادي ، وتنتهي الوكالة بموت الوكيل أو بموت الموكل ولا ينتهي الإيجار بموت المؤجر ولا بموت المستأجر إلا في حالات استثنائية ، ويجوز الرجوع في الوكالة ولا يجوز الرجوع في الإيجار ، ويجوز في الوكالة أن يعدل القاضي الأجر الموافق عليه أما في الإيجار فلا يجوز ذلك إلا في حالات استثنائية . ويشترك الوكيل والمستأجر في أنه إذا تصرف أي منهما في الشيء الذي تحت يده بدون إذن المالك اعتبر مبددا .

وقل أن يقع لبس بين الوكالة والإيجار ، إلا أن ذلك جائز الوقوع كما في الفرض الآتي . يتفق شخص مع آخر على أن يؤجر له جملة واحدة أعيانا يملكها الأول ، على أن يؤجرها المستأجر من باطنه واحدة واحدة ويتقاسم الأجرة مع المؤجر بنسبة معينة أو يأخذ لنفسه مبلغا معينا يخصمه من الأجرة التي يتقاضاها من المستأجرين عقد إيجار ، بل هو عقد وكالة مأجور  ، والوكيل فيها هو من تسمى بالمستأجر الأصلي ، والموكل من تسمى بالمؤجر . وحقيقة إنفاقهما أن الثاني وكل الأول في تصرف قانوني وهو إيجار الأعيان المملوكة لهذا الأخير وقبض الأجرة من المستأجرين وتسليمها للموكل ، وذلك في مقابل أجر واحد قد يكون مبلغا معينا أو نسبة معينة من مقدار الأجرة التي يدفعها من يتسمون بالمستأجرين من الباطن وهم في الواقع مستأجرون أصليون( [14] )  . ويترتب على ذلك أن العقد وكالة لا إيجار أن علاقة المؤجر بالمستأجر تقوم مباشرة بين الموكل والمستأجرين من الوكيل ، وأن يجوز رجوع كل من الموكل والوكيل عن الوكالة ، وأن الوكالة تنتهي بموت أحد المتعاقدين( [15] ) .

10- التباس الإيجار بالوديعة : يختلف الإيجار عن الوديعة في أن المستأجر ينتفع بالعين المؤجرة والمودع هو الذي يدفع الأجر ، كما أن مسئولية المودع عنده أخف من مسئولية المستأجر ، ويلتزم المودع عنده برد العين إلى المودع بمجرد انتهاء طلبه ولو لم ينقض الأجل أما المستأجر فلا يرد العين إلا بعد انقضاء مدة الإيجار . ويشترك المودع عنده والمستأجر في أنه إذا تصرف أي منهما في العين بدون إذن المالك اعتبر مبددا .   

16 وقد يقع لبس بين العقدين في الأحوال الآتية :

1 – يتعاقد شخص مع أحد المصارف على أن يخصص له خزانة في مصرف يضع فيها ما يخشى عليه الضياع من الأشياء الثمينة location des coffres – forts  . فهل يعتبر هذا العقد إيجاراً للخزانة ، أو وديعة لدى المصرف للأشياء التي توضع في الخزانة ؟ لا عبرة بالأجرة الذي دفع للمصرف ، فهو قد يكون أجرة للخزانة إذا اعتبرنا العقد إيجاراً ، وقد يكون أجراً للمودع عنده إذا اعتبرنا العقد وديعة ، فوجود الأجر لا يرجح كفة على الأخرى .

وقد كان الرأي الراجح في الفقه والقضاء في فرنسا وفي مصر ( [16] ) أن العقد إيجار لا وديعة ، لأن المصرف لا يتسلم الأشياء التي يريد المستأجر إيداعها في الخزانة ، ولا يتعهد بردها ، بل يعطي المستأجر مفتاح الخزانة وهو يضع ما يريد فيها . وإذا قيل إن المصرف ملتزم بالمحافظة على الخزانة فهذا التزام يصح اشتراطه على  المؤجر في عقد الإيجار ، وإذا قيل إن المصرف يكون عنده عادة أحد المفتاحين اللذين لا يمكن فتح الخزانة بدونهما فإن هذا متفرع عن التزام المصرف بالمحافظة على الخزانة . ويترتب على الأخذ بهذا الرأي النتيجتان الآتيتان : ( أ ) إذا أراد دائنو المستأجر أن يوقعوا حجزاً على الأشياء الموجودة بالخزانة ، فإن عليهم أن يوقعوا حجزاً تنفيذياً لا حجزاً تحفيظاً على ما للمدين لدى الغير ، لأن هذه الأشياء تعتبر في حيازة 17 مدينهم وهي في الخزانة التي استأجره وليست دين وديعة في ذمة المصرف حتى يجوز توقيع الحجز تحت يديه . ( ب ) في حالة ما إذا تلفت الأشياء المودعة بالخزانة لقوة قاهرة كحريق ، فإن المصرف لا يكون مسئولا إذا اعتبر العقد وديعة ، إذا المودع عنده لا يسأل عن القوة القاهرة حتى لو كانت الوديعة مأجورة . أما إذا اعتبر العقد إيجاراً ، وكان الحريق متسبباً عن عيب حفى في بناء المصرف ، فالمصرف ضامن لهذه العيوب ولو لم يثبت قبله أي خطأ ( [17] ) .

ولكن حدث أخيراً تحول في الفقه والقضاء في هذه المسألة ، ورجح الرأي الذي يذهب إلى أن العقد ليس إيجارا وإنما هو وديعة . ذلك أن التزام المصرف بالمحافظة على الخزانة هو التزام جوهري ، ولو كان المصرف مؤجرا للخزانة لكان التزامه بالمحافظة عليها التزاما ثانوياً ، والعميل إنما تعاقد مع المصرف للحصول على هذا الالتزام . والعقد للذي يكون فيه واجب الحفظ واجباً جوهرياً إنما يكون وديعة لا إيجاراً . ولا يمنع من أن يكون العقد وديعة أن يكون المصرف لا يتسلم الشيء ، فالمودع عنده قد يترك المودع يضع بنفسه الشيء في المكان الذي يحفظ فيه دون أن يتسلمه . كذلك لا يمنع من أن يكون العقد وديعة أن المصرف لا يقوم بنفسه برد الشيء ، فيكفي في الرد أن المصرف يمكن العميل من استرداد ما استودعه الخزانة . وإذا كان هناك اعتراض جدى على أن العقد وديعة ، فهذا الاعتراض إنما يأتي من أن الوديعة تكون عادة غير مأجورة ، بل هي خدمة وديعة يقوم بها صديق نحو صديقه . ومن ثم يجب أن يتميز عن عقود الوديعة العادية ما يمكن أن يسمى بعقرد الحفظ (contrats de grade ) المهنية ، حيث يتخذ الشخص الوديعة 18 المأجورة حرفة له ، كالمصرف بالنسبة إلى الخزانة فيما قدمناه ، وكصاحب الجراج العام بالنسبة إلى السيارات التي تودع عنده ( [18] ) .

وأهم نتيجة لهذا التحول ، فيما يبدو ، أنه حسم النزاع في الحجز الذي يوقع على الأشياء المودعة . ذلك أنه عند ما كان العقد يكيف إيجاراً ، كان المنطق القانوني يقضي بأن دائني المستأجر ، إذا أرادوا توقيع حجز على الأشياء المودعة بالخزانة ، يوقعون حجز تنفيذا لا حجزاً تحفظيا كما سبق القول . ولا شك أن في إلزام الدائنين بتوقيع الذي قصدوا إليه ، إذ يجب في الحجز التنفيذي أن يكون لدى الدائنين سند تنفيذي ويجب أن يسبق الحجز تنبيه بالدفع ، وهذا كاف لجعل المدين يتنبه فيبادر إلى إخفاء الأشياء التي أودعها الخزانة ( [19] ) هذا إلى أنه في الحجز التنفيذي يجب على الدائنين أن يعينوا الخزانة  تعيينا كافيا لتوقيع الحجز عليها ، أما في حجز ما للمدين لدى الغير فيكفي أن يحجزوا تحت يد المصرف دون تعيين للخزانة ( [20] ) .

2 – يحدث أن يتفق تاجر مع صاحب مخزن على أن يضع التاجر بضائعه في هذا المخزن في مقابل أجر معين ، فهل يعتبر هذا العقد وديعة بأجر للبضائع المخزونة أو عقد إيجار للمخزن نفسه ؟ الظاهر أن العبرة في ذلك بمعرفة من يكون عليه واجب المحافظة على البضائع ، فإذا ثبت أن صاحب المخزن ليس عليه أن يتسلم البضائع ولا أن يردها للتاجر ولا أن يحافظ عليها وهي في المخزن ، كان العقد إيجارا لا وديعة . وهذا ما يذهب إليه الفقه ويسير عليه القضاء في فرنسا . ( [21] ) .

20 3 –تتفق إدارة المعرض عادة مع العارضين على أن تخصص لكل منهم مكانا في المعرض يضع فيه ما يريد عرضه على الجمهور ، وذلك في مقابل أجر معلوم ، فهل يعتبر هذا العقد وديعة أو إيجار ؟ الظاهر هنا أيضاً أن العبرة بمعرفة من يكون عليه واجب الحفظ ، كما هو الأمر في الحالة السابقة . فإذا كانت البضائع في عهدة إدارة المعرض وهي التي تحافظ عليها فالعقد وديعة ، وإلا فهو إيجار حتى لو اشترط على العارض أنه لا يجوز له أن يأخذ معروضاته قبل نهاية المعرض فإن وجود هذا الشرط لا يتعارض مع عقد الإيجار ( [22] ) .

11 – التباس الإيجار بالشركة : يختلف الإيجار عن الشركة في أن المستأجر يدفع أجرة معينة للمؤجر وهو حر بعد ذلك في استغلال الشيء المؤجر ، فالمكسب له والخساره عليه ، أما في الشركة فالشيء المشترك يستغله الشريكان ويقتسمان الربح والخسارة .

21 وقد يلتبس الأمر في عقد المزارعة ، لأن المؤجر يأخذ أجرته جزءاً من المحصول فهو يقتسم الربح والخسارة مع المستأجر . ولكن الأجرة في المزارعة هي نسبة معينة من نفس المحصول الذي نتيجته الأرض ، أما في الشركة فالشريك يقاسم شريكه في صافي ثمن المحصول لا في المحصول نفسه ( [23] ) .

ويتفق أن مالك الشيء يعطيه لآخر يستغله ويتعهد فوق ذلك أن يقوم بأشياء لازمة للاستغلال ، كصاحب مصنع يتعهد ، فوق تسليم المصنع لمن يستغله ، أن يورد الآلات اللازمة والقوة الكهربائية والفحم وأن يدفع مرتبات بعض العمال في نظير أن يتقاضى جزءاً من إيراد المصنع . وقد ذهب بعض المحاكم ( [24] ) إلى أن هذا العقد شركة لا إيجار . ويرى بعض الفقهاء ( [25] ) أن العقد يجمع بين البيع والإيجار وعقد العمل . على أنه يجوز للمؤجر أن يشترط أجرة معينة مع جزء من صافي الربح ويبقى العقد إيجاراً ( [26] ) .

12 – التباس حق المستأجر بحق الانتفاع : حق المنتفع usufruitier  يشبه حق المستأجر . فكل من المنتفع والمستأجر ينتفع بشيء لا يملكه ولمدة معينة . إلا أن الحقين يختلفان أيضا من وجوه أهمها ما يأتي : ( 1 ) حق المنتفع حق عيني ، أما المستأجر فحقه شخصي . ( 2 ) حق المنتفع ينقضي حتما بموته ، أما حق المستأجر فيورث عنه إلا إذا كان الإيجار معتبرا فيه شخصيته . ( 3 ) حق المنتفع قد يكون بعوض أو بغير عوض ، أما حق المستأجر فهو دائماً بعوض . ( 4 ) حق المنتفع يكون مصدره أي سبب من أسباب كسب الحقوق العينية فيما عدا الميراث ، أما حق المستأجر فمصدره دائماً هو العقد ( [27] )

22 وبالرغم من هذه الفروق قد توجد أحوال يلتبس فيها حق المستأجر بحق الانتفاع ، منها ما يأتي :

1 – حق المستأجر في الإيجار مدى الحياة قد يلتبس بحق المنتفع ، لأن كلا منهما لا يورث ، بل ينتهي بموت المستأجر أو المنتفع . على أنه من المتفق عليه أن الإيجار قد يكون لمدة حياة المستأجر دون أن يكون له من وراء ذلك حق عيني في الشيء المؤجر ، لأن طول المدة وقصرها لا تأثير له في طبيعة الحق ( [28] ) .

2 – هناك عقود إيجار مؤبدة أو لمدة طويلة ، وهي تعطي المستأجر حقاً عينياً في الشيء المؤجر ، فحق المستأجر يشبه من هذا الوجه حق المنتفع . وهذه العقود ، ومنها الحكر ، لها أحكام خاصة فلا يجوز الخلط بينها وبين حق الانتفاع ، لأن الحقوق العينية الناشئة عنها تنتقل إلى الورثة ، أما حق الانتفاع فلا يورث . كذلك لا يجوز الخلط بينها وبين عقود الإيجار المعتادة ، لأنها عقود طويلة المدة ، ولأن الحقوق التي تنشأ عنها هي حقوق عينية ( [29] ) .

13 – التباس حق المستأجر بحق الارتفاق : قل أن يلتبس حق المستأجر بحق الارتفاق . ومع ذلك قد يقع لبس في حق المرور إذا منح بمقابل . فإن كان قد منح لمصلحة عقار ، فهو حق ارتفاق . وقد يمنح لا لمصلحة عقار ، 23 كما إذا منحت شركة سكك حديدية شركة أخرى أن تمر قاطراتها على قضبان الشركة الأولى . ففي هذه الحالة يكون العقد إيجاراً واقعاً على حق المرور ( [30] ) .

14 – التباس حق المستأجر ببعض الحقوق المعنوية : قد ينزل المخترع عن براءة الاختراع لآخر بمقابل ، ويكون العقد بيعا أو إيجاراً . وهو بيع إذا نزل المخترع عن جميع حقوقه طول المدة التي تقوم فيها هذه الحقوق . وهو إيجار إذا نزل عن حقوقه لمدة معينة ، أو في مناطق محددة ، أو اقتصر العقد على بعض من هذه الحقوق ( [31] ) .

وقد تمنح رخصة للدفن في أرض معدة لذلك . فإذا كانت الرخصة موقتة والدفن لمدة معينة ، فالعقد غيجار . أما إذا كانت الرخصة دائمة ، فحق صاحب الرخصة يكون حقا عينيا ، ولكنه ليس حق ملكية فلا يستطيع أن يستعمله إلا للدفن . ( [32] ) .

2 – عقد الإيجار من الناحيتين الاجتماعية والاقتصادية

15 – البيئة الاجتماعية التي ظهر فيها عقد الإيجار : لم يكن عقد الإيجار معروفاً في العصور الأولى للإنسانية ، وقت أن كان النظام الاجتماعي يقضي بوجود طبقتين من الناس لا ثالث لهما : طبقة الملاك وهؤلاء كانت لهم الأرض والبيوت ، وطبقة العبيد يعملون في الأرض ويخدمون في البيوت لحساب أسيادهم . فلم تكن هناك حاجة لعقد الإيجار . ولكن هذه الحالة الاجتماعية لم تدم ، وما لبث أن تكون بالتدريج طبقة وسطى بين الطبقتين ، من عبيد تحرروا فارتفعوا إلى طبقة أعلى ، وملاك أضاعوا ما يملكون واضطروا إلى تلمس أسباب العيش من كسب أيديهم فهبطوا إلى طبقة أدنى . وتقابل الفريقان ، فكان منهم ومن نسلهم تلك الطبقة الوسطى التي أشرنا إليها ، وهذه كانت تعمل في أرض الملاك وتسكن بيوتهم . ولذلك نشأت الحاجة إلى عقد 23 الإيجار ، يحدد العلاقة القانونية بين الطبقتين . ومال الملاك من جهة أخرى إلى استغلال أملاكهم بطريق الإيجار بعد أن تحرر عدد كبير من العبيد ، فلم يعودوا يستطيعون استغلال الأرض بواسطة العبيد . وأخذت الطبقة العاملة تستغل الأموال ، وتقتسم الغلة مع أصحاب هذه الأموال ، وتدفع لها نصيبها في شكل أجرة بموجب عقد إيجار . وسكنت طبقة الملاك إلى هذه الحالة ، فأخذت في تشييد المنازل لإيجارها لمن لا قبل له بامتلاك المسكن الذي يأوى إليه . وعاد ذلك بالفائدة على الفريقين ، ففريق المؤجرين يستغلون أموالهم على خير وجه ، وفريق المستأجرين ينتفعون بالشيء الذي لا يستطيعون امتلاكه .

والظاهر أن أول عقد عرف هو عقد المقايضة ، وتلاه البيع بعد أن اخترعت النقود ، ثم تلى البيع الإيجار . فالإيجار من أقدم العقود عهداً ، وكان معروفاً في القانون الروماني كعقد من العقود الشكلية قبل أني صبح مع البيع من عقود التراضى . وبدأ في أول عهده عند الرومان يكون بين الحكومة والأفراد ، إذا كانت الحكومة تؤجر للأفراد الأراضي المملوكة لها والمحاجر والمصايد وغيرها بطريق المزاد العلني . وظهر أثر ذلك في عقود الإيجار بين الأفراد بعضهم ببعض ، إذا كانوا يقلدون في هذه المعاملات الفردية ما كان متبعا في عقود الإيجار مع الحكومة ، من تحديد المدة ، ومن تجديد هذه المدة ، بعد انقضائها ، ومن تقدير الأجرة بمبلغ من النقود ، ومن جعل هذه الأجرة في مقابل الانتفاع وقد كانت الحكومة لا تتقاضى أجرة على أراضيها إذا امتنع على المستأجر الانتفاع بها بسبب غزو أو حرب .

ويرى بعض فقهاء القانون الروماني أن الإيجار اقتصر في أول الأمر على الدواب والعبيد تستأجر في عهد الحصاد ، ويرى بعض آخر أنه امتد إلى العقار في الوقت الذي تناول فيه المنقولات ، وأنه بدأ في العقار بالبيوت قبل أن يتناول الأراضي الزراعية وذلك لحاجة الطبقة الفقيرة إلى السكن . ويفسر أصحاب هذا الرأي ضعف مركز المستأجر إزاء المؤجر من الوجهة القانونية ، والسبب في الاقتصار على إعطائه حقا شخصيا لا عينيا ، والتقصير في حماية حيازته حماية 25 كاملة ، بأن طبقة المستأجرين كانت في أول أمرها طبقة ضعيفة فقيرة ، هذا عدا أسباباً أخرى قانونية خاصة بالقانون الروماني سيأتي ذكرها في موضعه ( [33] ) . ( أيضا انظر في مقال محامي عقاري  )

16 – أهمية عقد الإيجار : يتضح مما تقدم أن عقد الإيجار هو قوام الطبقة الوسطى والطبقة الفقيرة ، وهما الطبقتان القائمتان بأهم الأعمال العقلية والمادية . وهو في الوقت ذاته بالنسبة إلى الطبقة الغنية من خير طرق الاستغلال للأموال . ولذلك قال الأستاذ دي هلتس بحق إن عقد الإيجار من أكثر العقود تداولا ، وليس بين الناس إلا من هو مستأجر ، عدا الملاك الذين يسكنون في أملاكهم والمتشردين للذين لا مأوى لهم ، وحتى الملاك لا تخلو الحال غالباً من أهم يؤجرون ويستأجرون ( [34] ) .

وعقد الإيجار فوق ذلك يجعل المؤجر والمستأجر في اتصال دائم طوال مدة الإيجار ، مما يستدعى الدقة في وضع القواعد التي تضبط هذه العلاقة المستمرة ، وتبين حقوق كل من الطرفين وواجباته . وهذا يجعل القانون المتعلق بالإيجار من القوانين التي يكثر رجوع الناس إليهم في معاملاتهم ، ويجعل قضايا الإيجار أمام المحاكم من أكثر القضايا عدداً ، مما يستلزم وضع قواعد خاصة لتنجيز هذه القضايا وسرعة البت فيها .

وقد قيل في فجر القرن التاسع عشر : (( إن عقد الإيجار تولد من الحاجة إلى التضامن بين الثروة العقارية والصناعية ، وهو كثير التداول بنوع خاص في بلد تقدمت فيه العلوم والفنون والتجارة والملاحة إلى حد لم يدع لكثير من الملاك وقتاً لاستغلال أموالهم بأنفسهم ، ولم يوفر لهم الوسائل لذلك . في بلد ليس كل سكانه من ذوي الثروة العقارية ، وتقتضي فيه المعاملات التجارية أن يبقى جزء كبير من رؤوس الأموال مخصصا للتجارة . فالإيجار 26 له علاقة وثيقة بالشيئين اللذين يرتبطان بالنظام العام أشد ارتباط ، وهما الملكية والصناعة. ولذلك كان من الضروري أن يكون للإيجار أحكام من شأنها المحافظة على الأملاك وترقية الزراعة . ولا يجوز أيضا أن يغيب عن البال تلك الطبقة الكثيرة العدد ، وليس لها من ملك غير أيديها العاملة ، وليس لها من مأوى إلا ما تستأجره من أملاك الغير . لذلك وجب أن تكون الأحكام القانونية الخاصة بالإيجار سهلة واضحة دقيقة )) ( [35] ) .

وإذا كان ما قيل في الهيئة التشريعية الفرنسية عن الإيجار في فجر القرن التاسع عشر صحيحاً ، فهو الآن ونحن في النصف الثاني من القرن العشرين أصح وأكثر انطباقاً على حالة المدنية الحاضرة م وجوهها الاجتماعية والاقتصادية . فعقد الإيجار يعد من المقومات الاقتصادية للطبقة العامة في العصر الحاضر ، وهذه الطبقة هي التي يقوم عليها صرح البناء الاجتماعي والاقتصادي في وقتنا هذا . ولذلك كان الإيجار متضمنا لمسألة كبرى ، هي اجتماعية واقتصادية في وقت واحد ، نعالج بحثها فيها يلي بكل إيجاز ( [36] ) .

17 – المسألة الاجتماعية والاقتصادية التي يتضمنها عقد الإيجار :

يمكن تلخيص هذه المسألة في العبارة الآتية : يجب أن يتحقق التضامن بين المؤجر والمستأجر من الوجهة الاجتماعية ، كما يجب من الوجهة الاقتصادية أن يعطي لكل من رأس المال ويمثله المؤجر ، والعمل ويمثله المستأجر ، نصيبه العادل .

في كل بلد متحضر توجد طبقة المؤجرين وطبقة المستأجرين ، ولابد من التضامن الاجتماعي بين هاتين الطبقتين ، وإلا كان كل منهما حربا على الآخر ، يهتبل الفرص لأكل حقه بالباطل . ومما يساعد على قيام هذا التضامن التشريع المناسب مع حالة البلد الاجتماعية والاقتصادية ، فيعمل المشرع على جعل مصالح الطبقتين مشتركة لا متنافرة ، حتى يسود السلام 27 الاجتماعي بين طبقات الأمة الواحدة . ولقد رأينا المشروع في مصر وفي فرنسا وفي غيرهما من البلدان ، عقب الحربين العالميتين ، يضطر للتدخل لما مال ميزان المساواة بين الطبقتين ، واشتطت طبقة المؤجرين فأعنتت الطبقة الأخرى ، وغالت في رفع سعر الأجرة ، بعد أن قلت المساكن ووقفت حركة البناء لغلاء المواد الأولية ، وبعد أن نزل سعر المحصولات الزراعية ونقصت مقاديرها . كان هذا التدخل من جانب المشرع – وإن نعى عليه أنصار النشاط الفردي – محموداً بل واجباً في زمن ليس من الصحيح أن يقال فيه بوجوب ترك القوات الفردية تتناضل لما بينها من التكافؤ . فالواقع أن القوات الفردية أصبحت في المدينة الحاضرة غير متكافئة من  حيث الإنتاج الاقتصادي ، والواقع أيضاً أن الفرد لا ينزل إلى الميدان كفرد منعزل ، بل هو يتقدم كعضو في طبقة ينتمي إليها ، والنضال إذا كان موجودا فهو بين الطبقات لا بين الأفراد .

وإذا قلنا بوجوب تحقيق التضامن والمساواة بين طبقتي المؤجرين والمستأجرين ، فذلك يدعونا إلى النظر في ظل هذا المبدأ إلى مسألة رئيسية ، هي على أي أساس يجب تحديد الأجرة في عقد الإيجار ( [37] ) .

18 – أساس تحديد الأجرة في عقد الإيجار : كتبنا في مؤلفنا في الإيجار الذي وضعناه في سنة 1929 ، أي منذ أكثر من ثلاثين عاماً ، هذا الصدد ما يأتي :

(( أما عن الأجرة فيجب أن يقوم تحديدها على أساس التضامن اللازم بين رأس المال والعمل ، بحيث لا يجحف أحدهما بالآخر ، فكلا العاملين ضروري للإنتاج . ومستأجر الأرض الزراعية مثلا لا يجني محصولا من غير مواتاة الأرض له ، والأرض لا تواتي إلا بالعمل . فإذا أريد تحديد الأجر الذي يؤديه المستأجر للمؤجر ، وجب أن يراعى في ذلك تحقيق المساواة بين هذين العاملين ، فإذا كان ربح تشاطره الفريقان ، وإن كانت خسارة 28 أصابتهما معاً .. غير أن للمسألة وجهاً آخر ، وذلك أن المالك إذا أجر ملكه ، فليس ذلك بنية أن يكون شريكاً للمستأجر يشاطره الربح والخسارة ، وهو لو أراد ذلك لوجد السبيل إليه في عقد الشركة أو في عقد المزارعة . وإنما يريد أن يضمن لنفسه ريعاً ثابتاً يأخذه من المستأجر ، ويتركه وشأنه له الربح وعليه الخسارة . وهذا مطلب مشروع لا يجوز أن يمنع منه المؤجر )) .

(( على أن الأمر بالنسبة للمستأجر ليس احتماليا إلى الحد الذي قد يظهر مما تقدم ، فإن الشيء المؤجر إذا كان منزلا للسكني أو مكاناً من الأمكنة الأخرى أو منقولا ، فانتفاع المستأجر به غير احتمالي ، بل هو مؤكد ، وهو يعطي للمؤجر الأجرة التي تقابل هذا الانتفاع . والمشرع في ذلك يرقب ألا يجحف المؤجر بالمستأجر في ظروف استئنافية ، كالظروف التي جدت عقب الحرب وسبقت الإشارة إليها وعالجها المشرع علاجاً خاصاً )) .

(( وأما إن كان الشيء المؤجر أرضاً زراعية فهنا موضع البحث والنظر ، لأن المحصولات الزراعية – لا سيما في مصر – غير ثابتة ، لا من حيث أسعارها ، ولا من حيث مقاديرها . لذلك نرى مؤجرى الأرض الزراعية هم في الغالب الفائزون ، لأنهم يتقاضون عن أراضيهم أجرة لا يراعون في تحديدها إلا مصلحتهم ، غير ناظرين إلى الظروف التي أصبح حدوثها في مصر أمراً معتاداً ، من آفة تصيب الزراعة فتنقص المحصول إلى النصف أو الثلث في بعض الأحيان ، ومن هبوط فاحش في أسعار المحصولات لا يد للمستأجر فيه ولا طاقة له بدفعه ، وكل هذه الخسارة ينفرد بها المستأجر بدعوى أن العقد قانون المتعاقدين ، وأن المستأجر التزم بدفع أجرة معينة فيجب عليه القيام بما التزم به . ومن هنا نجد أن الميل الغالب عند ملاك الأراضي الزراعية هو أن يؤجروها لا أن يزرعوها لحسابهم ، لأنهم يعلمون أن الغانم في أغلب الأحيان هو المؤجر ، وأن على غيره تقع الخسارة )) .

(( هذه الحالة السيئة التي وجد فها صغار مستأجري الأرض الزراعية 29 في مصر قضت عليهم أن يبقوا في شظف من العيش ، وأن يكدوا وينصبوا فلا يجزوا بعد هذا إلا الكفاف . وليس من العدل أن يقف المشرع أمام ذلك مكتوف اليد ، يرى طبقة الفلاحين في هذا الضنك مسلوبين من ثمرة عملهم . ولا يجب أن نغتر بسكوت هذه الطبقة عن المطالبة بحقوقها ، فإنها إن سكتت اليوم عن ذلك لما هي فيه من الجهل المخيم ، فهي ستتنبه غدا إلى سوء حالتها ، متى قام بين ظهرانينها جيل متعلم يوجه اهتمامه إلى المسائل الاجتماعية والاقتصادية ، فيشعرها بما هي فيه من الشقاء . وقد بدأ بعض الفلاحين ينزح إلى المدن والبندر حيث العيش أرغد ، ويخشى لو دام الحال على ذلك أن تقل الأيدي العاملة في الزراعة . والعلاج في نظرنا يجب أن يتولاه كل من الاقتصادي والمشرع . أما الاقتصادي فيجب أن يعمل لتنمية روح التعاون بين الفلاحين وإنشاء النقابات اللازمة لذلك ، والمشرع يعني فيما يعني به من شؤون الزراعة بوضع قواعد لتحديد أجرة الأرض الزراعية ، بحيث لا يغبن المؤجر ولا يضار المستأجر )) ( [38] ) .

كتبنا هذه الكلمات منذ أكثر من ثلاثين عاما ، وكأننا كنا نقرأ في كتاب الغيب . فقد تحقق كل ما ذكرناه ، وتدخل المشرع إلى أبعد حدود التدخل ، ووضع حداً أقصى لأجرة الأماكن ، وحداً أقصى لأجرة الأراضي الزراعية . وانقلبت الموازين ، فشالت كفة المؤجر ، وثقلت كفة المستأجر . وسنرى كيف أن قوانين إيجار الأماكن وقوانين الإصلاح الزراعي قلبت الأمور رأساً على عقب ، وبعد أن كان حق المستأجر موكوساً صار هو الأعلى . وثأر المستأجرون والفلاحون لأنفسهم ، وقد تنبأنا لهم بذلك فيما قدمناه . ونرجو ألا يكون هناك شطط ، فيصبح المغبون هو الغابن ، ويعد الميزان إلى الاختلال . ونحن إنما ننصح بالتضامن بين طبقتي المؤجرين والمستأجرين ، لا بالصراع بينهما .

أركان الإيجار

25- تطبيق القواعد العامة : أركان العقد ، في نظريته العامة ، هي التراضي والمحل والسبب . والسبب في عقد الإيجار لا جديد له يقال فيه ، ويكفي الرجوع إلي النظرية العامة في السبب( [39] ) يبقي التراضي والمحل . والمحل في عقد الإيجار مزدوج . فهو بالنسبة إلي التزامات المؤجر يكون في منفعة الشيء المؤجر ثم في مدة الإيجار . والمحل بالنسبة إلي التزامات المستأجر يكون في الأجرة .

ويخلص من ذلك أن الكلام في أركان الإيجار يقتضي أن نعرض في الفرع الأول للكلام في التراضي ، وفي الفرع الثاني للكلام في المحل أي الشيء المؤجر وفي المدة وفي الأجرة . وفي فرع ثالث نتكلم في طرق إثبات ونفاذه في حق الغير وتفسيره( [40] ) .

الفرع الأول

التراضي في عقد الإيجار

26- مبحثان : نبحث علي التوالي الموضوعين الآتيين :

1- شروط الانعقاد في التراضي .                   2- شروط الصحة في التراضي .

المبحث الأول

شروط الانعقاد

27- طرفا العقد – تطابق الإيجاب والقبول : لعقد الإيجار طرفان هما المؤجر والمستأجر , ويشترط لانعقاد الإيجار أن يصدر إيجاب من أحدهما .

وقبول من الأخر مطابق للإنجاب ، وفقا للقواعد العامة في انعقاد العقد( [41] )

المطلب الأول

طرفا عقد الإيجار

28- من له حق الإيجار ومن له حق الاستئجار : تقدم أي طرفي العقد الإيجار هما المؤجر والمستأجر ونبين الآن من هو المؤجر أي من له حق الإيجار ، وهو المستأجر أي من له حق الاستئجار .

1- من له حق الإيجار

29- طوائف ثلاث: يملك حق إيجار الشيء طوائف ثلاث:

أ – من له حق الملك في الشيء                ب – من له الحق في أن ينتفع بهذا الشيء

ج- من له الحق في إدارة هذا الشيء

والأصل في ذلك أن عقد الإيجار ، بخلاف عقد البيع الذي يلزم البائع أن ينتقل ملكية المبيع فلزم أن يكون مالكا ، لا يلزم المؤجر إلا بتمكين المستأجر من أن ينتفع بالشيء المؤجر . فمالك الشيء الذي يستطيع أن يلتزم بذلك ، لأن مالك الشيء ملك منفعته . ومن له الحق في أن ينتفع بالشيء يستطيع أن يلتزم بتمكين غيره من هذا الانتفاع ولما كان عقد الإيجار هو من عقود الإدارة كما سبق القول ، بل هو أهم هذه العقود ، لذلك كان من يملك إدارة الشيء يملك أن يؤجره ، فالإيجار هو الوسيلة المألوفة للإدارة . فإذا كان المؤجر لا يملك شيئا ، وليس له حق الانتفاع به ، وليس له حق إدارته ، فذلك هو إيجار ملك الغير .

فنبحث إذن المسائل الأربع الآتية :

  1. المؤجر هو المالك
  2. المؤجر هو من يملك الانتفاع بالشيء
  3. المؤجر هو من له حق إدارة الشيء
  4. المؤجر فضولي أي إيجار ملك الغير .

أ – المؤجر هو المالك

30- البالغ الرشيد : لا شك في أن المالك ، إذا كان بالغا رشيدا ، يستطيع أن يؤجر ملكه ، إذ هو يستطيع أن يتصرف في هذا الملك بالبيع فأولي أن يملك إيجاره .

31- القاصر والمحجور : فإذا كان الملك قاصراً أو محجورا عليه ، رجعنا إلي أهليته . فهو تارة يستطيع الإيجار في حدود معينة ، وتارة لا يستطيع ، وفقا لقواعد الأهلية ز وسنفصل هذه القواعد عند الكلام في أهلية المؤجر .

32- المريض مرض الموت : ويستطيع المالك الرشيد إيجار ملكه ، حتى لو كان مريضا مرض الموت ، وذلك إذا يكن يقصد التبرع للمستأجر ، بان يؤجر له العين بأجرة لا يأخذ منها شيئا ، أو بأن يأخذ ما دون أجرة المثل بكثير متبرعا بالباقي للمستأجر . فيعتبر الإيجار في هذه الحالة تصرفا مضافا إلي ما بعد الموت ، وتسريع ليه أحكام الوصية ومن ثم يكون لورثة المؤجر أن يطالبوا المستأجر سواء كان حتى لو كان مريضا مرض الموت ، وذلك إذا يكن يقصد التبرع للمستأجر ، بان يؤجر له العين بأجرة لا يأخذ منها شيئا ، أو بأن يأخذ ما دون أجرة المثل بكثير متبرعا بالباقي للمستأجر . فيعتبر الإيجار في هذه الحالة تصرفا مضافا إلي ما بعد الموت ، وتسريع ليه أحكام الوصية ومن ثم يكون لورثة المؤجر أن يطالبوا المستأجر سواء كان حتى لو كان مريضا مرض الموت ، وذلك إذا يكن يقصد التبرع للمستأجر ، بان يؤجر له العين بأجرة لا يأخذ منها شيئا ، أو بأن يأخذ ما دون أجرة المثل بكثير متبرعا بالباقي للمستأجر . فيعتبر الإيجار في هذه الحالة تصرفا مضافا إلي ما بعد الموت ، وتسريع ليه أحكام الوصية ومن ثم يكون لورثة المؤجر أن يطالبوا المستأجر سواء كان حتى لو كان مريضا مرض الموت ، وذلك إذا يكن يقصد التبرع للمستأجر ، بان يؤجر له العين بأجرة لا يأخذ منها شيئا ، أو بأن يأخذ ما دون أجرة المثل بكثير متبرعا بالباقي للمستأجر . فيعتبر الإيجار في هذه الحالة تصرفا مضافا إلي ما بعد الموت ، وتسريع ليه أحكام الوصية ومن ثم يكون لورثة المؤجر أن يطالبوا المستأجر سواء كان غير وارث ، برد من المحاباة في الجرة علي ثلث التركة ، إلا إذا أجازوا التصرف( [42] ) وتستند فيما قررناه المادة 916 مدني وتنص علي ما يأتي : «1- كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصودا به التبرع ، يعتبر تصرفا مضافا إلي ما بعد الموت ، وتسري عليه أحكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطي لهذا التصرف 2- وعلي ورثة من تصرف أن يثبتوا أن العمل القانوني قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت ، ولهم إثبات ذلك بجميع الطرق ، ولا يحتج علي الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثباتا 3- وإذا أثبت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم في صدر له التصرف عكس ذلك . كل ما لم توجد أحاك خاصة تخافه»

ويخلص من هذا النص أنه أثبت الورثة أن الإيجار قد صدر في مرض الموت ، واعتبر أنه قد صدر علي سبيل التبرع ، ما لم يثبت المستأجر أنه إيجار حقيقي والمحاماة في الأجرة . فإن لم يثبت المستأجر ذلك ، كان عليه أن يرد إلي التركة ما جاوز مقدار المحاباة فيها ثلثها ، ويستبقي المحاباة فيما لا يجاوز هذا الثلث( [43] )

33- المشتري والبائع في عقد البيع غير المسجل : وقد يتفق أن المشتري للعقار يؤجره قبل أن يسجل عقد البيع ، فإذا أجره كان الإيجار صادرا من غير مالك . ولكن هذا لا يمنع أن يكون إيجاره صحيحاً ناقدا في حق المالك أي البائع . إذا البيع غير المسجل هو بيع تام ، يرتب جميع أثاره فيما عدا نقل الملكية فالمشتري الذي لم يسجل عقده يستطيع رغماً من ذلك أن يطالب البائع بتسليم العين إذا لم يكن قد تسلمها ، ولا يستطيع البائع أن يستردها منه إذا كان قد سلمها إليه( [44] )

ففي الفرض الذي نحن بصدده يستطيع المشتري الذي أجر العين أن يسلمها للمستأجر لينتفع بها طول مدة الإيجار ، ولا يستطيع البائع أن يسترد العين من يد المستأجر لأنه من يلتزم بضمان المعترض قبل المشتري واسترداد العين من تحت يد المستأجر يتناقض مع هذا الضمان( [45] ) أما البائع في عقد البيع غير المسجل فلو أنه يظل مالكا ، إلا انه لا يستطيع إيجار العقد إيجارا ينفذ في حق المشتري . ذلك أن من حق المشتري أن يطالب البائع بتسليم العقار( [46] ) ومن حقه أيضا بعد تسجيل البيع أن يحتج علي المستأجر بعدم نفاذ الإيجار في حقه لأنه نال للبيع (  م 604/1 مدني  ) ويستطيع المستأجر وفي هذه الحلة الآن يطلب فسخ الإيجار لعدم استطاعة المؤجر أن يقوم بالتزاماته( [47] )

علي أن ذلك لا يمنع المشتري من التمسك بعقد الإيجار إذا أراد ذلك ، وعندئذ يلتزم المستأجر به نحوه (  م 604/ 2 مدني  )

34- المالك الذي فسخ عقد الملكية والملك تحت شرط الفاسخ : مثل المالك الذي فسخ عقد ملكيته المشتري الذي فسخ عقد شرائه لعدم وفائه بالثمن ، ومن رسا عليه المزاد وبيعت عليه العين مرة ثانية ، والموهوب له بعد الرجوع الواهب في الهبة . ومثل المالك تحت شرط فاسخ المشتري بشرط التجربة إذا تبين من الإنفاق أو الظروف أن البيع معلق علي شرط فاسخ (  م 421/ 2 مدني  ) ، والمشتري وفاء عندما ما كان بيع الوفاء جائزاً .

ولا شك في أن الملك الذي فسخ عقد ملكيته إذا اجر بعد الفسخ ، يكون إيجاره صادرا من غير مالك . لكنه إذا أجر قبل الفسخ ، ثم وقع الفسخ قبل انتهاء الإيجار يبقي ساريا إلي انقضاء مدته ، لأنه صادر من مالك ، والمالك يملك الإيجار حتى لو فسخت ملكيته فيما بعد ، ولا ينفسخ الإيجار بفسخ الملكية( [48] ) وهذا الحكم يسري علي المالك تحت شرط فاسخ( [49] ) وقد ورد النص صريح في هذا المعني في المادة 269/2 مدني ، وهي تجري علي الوجه الأتي : «علي أن أعمال الإدارة التي تصدر من الدائن (  تحت شرط الفسخ  ) تبقي نافذة رغم تحقق الشرط»( [50] ) وقد كان هذا هو الحكم في إيجار المشتري وفاء عندما كان بيع الوفاء جائزا حيث نصت المادة 345/431 مدني قديم على انه «عند رجوع المبيع بيع وفاء إلى البائع يأخذه خاليا من كل حق ورهن وضعه علية المشتري إنما يلزم البائع بتنفيذ الإيجارات التي أجرها ذلك المشتري بدون غش بشرط أن تكون مدتاه لا تتجاوز ثلاث سنين» .

فالإيجار الصادر من مالك فسخ عقد ملكيته فيما بعد أو من مالك تحت شرط فاسخ ثم تحقيق الشرط يكون صحيحا نافذا في حق من آلت إليه الملكية بالفسخ أو بتحقيق شرط الفسخ أو قبل تحقيق الفسخ ولا يشترط في ذلك إلا يكون الإيجار ثابت التاريخ قبل الفسخ أو قبل تحقيق شرط الفسخ ( م395مدني ) وأن يكون قد صدر دون غش أي دون تواطؤ بين المؤجر والمستأجر على الأضرار بمن تؤول إلية الملكية( [51] ) ويكون الإيجار صادرا دون غش إذا لم يجاوز المألوف في الغدارة الحسنة ، بأن يكون بغير فاحش وللمدة التي لا تتعارض مع العرف ولو زادت علي ثلاث سنوات . وقد كان المشتري وفاء يشترط في إيجاره ألا تجاوز مدته ثلاث سنوات بنص التصريح هو المادة 345 /431 مدني قديم( [52] )

كما سبق القول ولكن هذا النص غير موجود في التقنين المدني الجديد ، فلا يجوز التقيد به . وإذا كانت المادة 559 مدني جديد لا تجيز الإيجار لمدة تزيد علي ثلاث سنوات لمن لا يملك إلا حق الإدارة ، فإنها لا تطابق هنا . ذلك أن المالك الذي فسخ العقد ملكيته أو الملك تحت شرط فاسخ لا يملك حق الإدارة فحسب ، بل يملك أيضا حق التصرف ، فلا تسري عليه المادة 559 مدني السالفة الذكر ، وله أيضا أن يؤجر لأية مدة كانت ولو زادت هذه المدة علي ثلاث سنوات( [53] )

35- المفلس : والتاجر الذي أعلن إفلاسه لا يستطيع أن يؤجر الأعيان المملوكة له لأنه لا يجوز للمفلس أن يدر أملاكه (  م 216 تجاري  ) ، ويكون الإيجار الصادر منه بعد إعلان الإفلاس باطلا أما الإيجار الصادر منه بعد التوقف عن الدفع وقبل إلا عن الإفلاس فيكون قابلا للإبطال لمصلحة الدائنين إذا ثبت أن المستأجر كان يعلم وقت الإيجار بحالة المؤجر المرتكبة ويجوز للدائنين أيضا إبطال الإيجار ولو لم يثبت علم المستأجر بذلك إذا اتضح أن الإيجار يخفي هبة مستترة أو يعطي للمستأجر فائدة استثنائية (  م 228 تجاري  ) ويجوز أيضا للدائنين إبطال الإيجار لولا كان صادرا قبل التوقف عن الدفع إذا ثبت أن هناك تواطؤ بين المؤجر والمستأجر علي الإضرار بحقوق الدائنين وكان من وراء ذلك أن وقع الضرر بالفعل (  م 32 تجاري  )( [54] )

36- المدين الذي تتخذه ضده إجراءات نزع الملكية : وقد نصت المادة 621 مرافعات علي أن «عقود الإيجار الثابتة التاريخ قبل التسجيل التنبيه ينفذ في حق الحاجزين والدائنين المشار إليهم في المادة 637 والراسي عليه المزاد وذلك بغير إخلال بأحكام القانون المتعلقة بعقود الإيجار والواجبة الشهر أما عقود الإيجار غير الثابتة التاريخ قبل تاريخ التسجيل فلا تنفيذ في حق من ذكره إلا إذا كان من أعمال الإدارة الحسنة

ويخلص من هذا النص أن الإيجار إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه فإنه ينفذ في حق الجميع أي كانت مدته وأي كان مقدار الأجرة ما لم يكن هناك تواطؤ بين المؤجر والمستأجر( [55] )

أما إذا كان الإيجار غير ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه فإنه لا ينفذ إلا إذا كان من ألعمال الإدارة الحسنة فلا يجوز أن تزيد مدته علي المألوف عرفا كما لا يجوز أن تكون في الأجرة غش فاحش( [56] )

( ب ) : المؤجر هو له الانتفاع بالشيء

37- مالك حق الانتفاع نص قانوني : تنص المادة 560 من التقنين المدني علي ما يأتي : «الأجرة الصادرة من له حق المنفعة تنقضي بانقضاء هذا الحق إذا لم يجزها مالك الرقبة للتنبيه بالإخلاء والمواعيد اللازمة لنقل محصول السنة( [57] ) والانتفاع حق عيني يحول صاحبه استعمال شيء مملوك للغير واستغلاله ، وينتهي حتما بموت المنتفع . فالمنتفع إذن أن يؤجر العين ، إذا الإيجار هو الوسيلة الطبيعية للاستغلال . ولا حد لمدة الإيجار إلا المدة التي يبقي فيها حق الانتفاع قائما لأنه بطبيعته حق مؤقت ، ولا يجوز بحال أن يبقي بعد موت المنتفع . فإذا كان الانتفاع قائما لأنه بطبيعته حق مؤقت ، ولا يجوز بحال أن يبقي بعد موت المنتفع أن يؤجر العين لأية مدة بشرط ألا تجاوز عشر سنوات مثلا ، استطاع المنتفع أن يؤجر العين لأية مدة بشرط ألا تجاوز عشر سنوات وألا تجاوز في الوقت ذاته حياة المنتفع لا يتقيد بمدة لا تجاوز ثلاث سنوات ، لأنه عندما يؤجر العين لا يفعل ذلكم بموجب حق الغدارة وإلا لما جاز له أن يزيد علي ثلاث سنوات . فهو إذن لا يدير العين نائبا عن الغير ، وإنما يستعمل حقه الأصيل في الانتفاع . فإذا فرضنا أنه أجر العين لمدة سبع سنوات . أما إذا مات بعد انقضاء خمس سنوات مثلا . فإن الإيجار ينتهي بموته لزوال حق الانتفاع بالموت . علي أنه إذا أقر مالك الرقبة الإيجار ، مقدماً أو عند موت المنتفع( [58] ) وفي حالة ما إذا انتهي الإيجار بموت المنتفع قبل انقضاء مدته لأن مالك الرقبة لم يقر الإيجار ، لا يحكم علي المستأجر بالإخلاء فوراً ، بل يجب علي المالك أن ينبه عليه بالإخلاء في المواعيد المبينة بالمادة 563 مدني وسيأتي بيانها ، وإذا كانت العين أرضا زراعية لم يجز إنهاء الإيجار قبل نقل المحصولات ولو اقتضي هذا النقل وقتا أطول من الميعاد المقرر للتنبيه بالإخلاء . وقل مثل ذلك كان حق الانتفاع مقرراً طول حياة المنتفع وأجر هذا الأخير العين لمدة سبع سنوات ، وبقي حياً طوال هذه المدة ، فإن الإيجار يبقي إلي انقضاء مدته . أما إذا مات المنتفع بعد انقضاء خمس سنوات مثلا ، فإن الحكم هو ما قدمناه ، في حالتي إقرار الملك للإيجار وعدم إقراره إياه .

هذا كله إذا اجر المنتفع العين باعتباره منتفعا . أما إذا أجرها متخذاً لنفسه صفة المالك ، وانتهي حق الانتفاع قبل انقضاء مدة الإيجار ، ولم يقر المالك الإيجار للمدة الباقية ، فإنه لا يجوز للمستأجر الرجوع علي المنتفع أو علي ورثته بتعويض يدفع من التركة .

ويجوز للمنتفع أن يؤجر العين لمالك الرقبة نفسه ، فإذا مات قبل انقضاء مدة الإيجار انتهي الإيجار باتحاد الذمة ، إذا يجتمع عند المالك صفة المستأجر وصفة المؤجر معاً .

38- مالك من حق السكني ومالك من حق الاستعمال : أما مالك حق السكني ومالك حق الاستعمال فلا يجوز لأي منهما أن يؤخر حقه ، لأن هذا الحق مقصور علي شخصه (  م 996 مدني )( [59] )

فإذا أوصي لشخص بحق سكني منزل ، فقد كانت الفتوى علي أنه «لا يملك المستحقون للسكني في الدار إيجارها ، ولا أحدهم إسكان غيره في نصيبه بعوض ، ولو ليأخذ هذا العوض ليدفعه أجرة لمحل يسكن فيه»( [60] )

ولما كان تطبيق هذا المبدأ فيه ضيق وحرج ، فقد يوصي شخصي بسكني منزل لأولاده ، ويستدير الزمن فإذا البيت أصبح لا يليق بسكناهم ، قد ينتقلون من بلد إلي أخر فلا يستطيعون سكني المنزل ولا يستطيعون إيجاره لغيرهم والانتفاع بالأجرة في استئجار مسكن لهم في البلد الذي يقيمون فيه . من أجل ذلك أجازت المادة 997 مدني النزول علي حق الاستعمال أو حق السكني إذا وجد شرط صريح أو مبرر قوي لذلك ، إذ نقول : «لا يجوز النزول عن الغير عن حق الاستعمال أو عن حق السكني إلا بناء علي شرط صريح أو مبرر قوي »( [61] )

39- المستأجر : وللمستأجر أن يؤجر العين من الباطن ويكون الإيجار واقعاً علي حقه الشخصي المستمد من عقد الإيجار الأصلي . والأصل في ذلك أن المستأجر ، كالمنتفع ، له أن يتصرف في حقه الثابت بموجب عقد الإيجار الأصلي . والأصل في ذلك أن المستأجر ، كالمنتفع ، له أن يتصرف في حقه الثابت بموجب عقد الإيجار . فيجوز له بيعه وهبته وهذا هو التنازل عن الإيجار ، كما يجوز له إيجاره من الباطن ولا يمنعه من ذلك أن حقه الشخصي بخلاف حق المنتفع فإنه عيني ، فإن الحق الشخصي كالحق العيني يجوز التصرف فيه ويجوز إيجاره( [62] ) .

40- المستعير وحافظ الوديعة : أما المستعير فلا يجوز له ، دون إذن المعير ، إيجار الشيء المعار وقد نصت الفقرة الأولي من المادة 639 مدني علي هذا الحكم صراحة إذ تقول ليس للمستعير أن يستعمل الشيء المعيار إلا علي الوجه العمين وبالقدر المحدد ، وذك طبقا لما يبينه العقد أو تقبله طبيعة الشيء أو يعينه العرف . ولا يجوز له دون إذن المعير ان ينزل عن الاستعمال للغير ولو علي سبيل التبرع» 50 ولا يجوز لحافظ الوديعة أن يؤجرها ، لأن الإيجار استغلال للعين ، والوديعة إنما شرعت لحفظ العين لا لاستغلالها ( م 718 مدني ) .

41- الدائن المرتهن رهن حيازة : والدائن المرتهن رهن حيازة عليه أن يستثمر العين المرهونة استثمارا كاملا ، وما حصل عليه من هذا الاستغلال يخصم من المبلغ المضمون بالرهن ( م 1104 مدني ) . ويخلص من ذلك أنه يستطيع أن يؤجر العين المرهونة( [63] ) ،لأن الإيجار هو الوسيلة المألوفة للاستغلال( [64] ) . ويستطيع الإيجار لمدة تزيد على ثلاثة سنوات ، لأنه لا يؤجر العين بموجب حق الإدارة نائباً عن الراهن ، بل بموجب حقه الأصيل في استغلال العين( [65] ) ، شأنه في ذلك شأن المنتفع فيما قدمناه .

51 وقد كانت المادة 541/633 من التقنين المدني القديم تقضي بأن الرهن يبطل إذا رجع المرهون إلى حيازة راهنه ، وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة في دوائرها المجتمعة ترتيباً على ذلك بأن إيجار العين المرهونة رهن حيازة للمدين ، سواء كان ذلك باسمه أو باسم شخص آخر ، يؤدي إلى إبطال الرهن( [66] ) . ولما 52 كان في إتباع هذا الرأي حرج على الدائن المرتهن ، فهو لا يستطيع في أكثر الأحوال استغلال العين إلا بإيجارها للمدين نفسه أو لأحد م أقاربه ، من أجل ذلك صدر قانون رقم 49 لسنة 1923 ( وقانون رقم 50 لسنة 1923 بالنسبة إلى المحاكم المختلطة ) يقضي بإضافة الفقرة الآتية للمادة 540/662 مدني قديم :  “وفي حالة الرهن العقار في يجوز للدائن المرتهن أن يؤجر العقار المرهون للمدين ، بشرط أن يكون الإيجار منصوصاً عليه في عقد الرهن ، أو مؤشراً به في هامش تسجيل الرهن وذلك في حالة حصول الإيجار بعد الرهن ” . وهذا النص خاص بالعقار ، فظل المبدأ الذي أقرته محكمة الاستئناف المختلطة في دوائرها المجتمعة – بطلان الرهن إذا رجع الشيء المرهون إلى الراهن ولو بصفته مستأجرا – معمولا به في المنقول . ثم صدر التقنين المدني الجديد فنص في المادة 1100 منه على أنه  “إذا رجع المرهون إلى حيازة الراهن انقضى الرهن ، إلا إذا أثبت الدائن المرتهن أن الرجوع كان بسبب لا يقصد به انقضاء الرهن ، كل هذا دون إخلال بحقوق الغير ” . فأصبح للدائن المرتهن رهن حيازة بموجب هذا النص أن يؤجر الشيء المرهون ، عقاراً كان أو منقولا ، دون أن يبطل الرهن ، بل يبقى قائماً فيما بين الراهن والدائن المرتهن . أما بالنسبة إلى الغير ، فرجوع حيازة المنقول ولو بطريق الإيجار إلى الراهن يجعل الراهن غير سار في حق الغير . ومن ثم إذا أجر الدائن المرتهن المنقول للراهن ، فإن ذك لا يمنعه من استرداده قبل انتهاء الإيجار حتى لا يرتب عليه الرهن حقا للغير يسري في حق الدائن المرتهن( [67] ) . أما في إيجار العقار ، فيجوز للدائن 53 المرتهن أن يؤجر العقار للراهن دون أن يمنع ذلك من نفاذ الرهن في حق الغير ، فإذا اتفق على الإيجار في عقد الرهن وجب ذكر ذلك في القيد نفسه ، أما إذا اتفق عليه بعد الرهن وجب أن يؤشر به في هامش القيد ( م 1115 مدني ) .

42- الدائن المرتهن رهنا رسميا : أما الدائن المرتهن لعقار رهناً رسمياً ، فلا يثبت له حق الانتفاع بالعقار ولا حيازته ، وعلى ذلك لا يجوز له إيجاره . ولكن يحدث في بعض الأحيان أن يشترط الدائن المرتهن على المدين مالك العقار المرهون ألا يجاوز مدة معينة في إيجار العقار ، أو ألا يقبض الأجرة مقدما بدون إذنه . ومثل هذا الشرط غير مخالف للنظام العام ، ويلتزم به المدين الراهن قبل الدائن المرتهن ، ولكنه مجرد التزام شخصي لا يتعدى إلى المستأجر . فإذا تعاقد هذا الأخير على مدة أطول ، أو دفع الأجرة مقدماً بدون إذن الدائن ، كان الإيجار صحيحاً ، والدفع المعجل معتبرا . وإنما يكون للدائن المرتهن حق الرجوع على المدين الراهن لعدم قيامه بما التزم به . ولا يكون المستأجر مسئولا إلا إذا كان عالما بالشرط ومتواطئا مع الراهن في الإضرار بحقوق الدائن المرتهن( [68] ) .

( جـ ) المؤجر هو من له حق إدارة الشيء

43- النائب عن المالك – نص قانوني : الأصل أن مالك الشيء هو الذي له الحق في إدارته . ولكن قد يثبت حق الإدارة لغير المالك ، فيكون نائباً عن المالك في استعمال هذا الحق .

والنيابة عن المالك إما أن تكون نيابة اتفاقية كالوكيل ومثله مفتش الزراعة ومدير الشركة والزوج ، أو نيابة قضائية كالحارس القضائي والوصي والقيم والوكيل عن الغائب ، أو نيابة قانونية كالولي وسنديك التفليسة وناظر الوقف .

54 وسنعرض للوي والوصي والقيم والوكيل عن الغائب عند الكلام في أهلية المؤجر ، إذ أن هناك اتصالا وثيقاً بين الأهلية والولاية . ونبحث هنا إيجار الوكيل ومفتش الزراعة ومدير الشركة والزوج والحارس القضائي وسنديك التفليسة وناظر الوقف .

وهؤلاء جميعاً لا يملكون العين المؤجرة ، وليس لهم إلا حق إدارتها . لذلك قيد القانون من سلطتهم في الإيجار ، فنصت المادة 559 من التقنين المدني على أنه  “لا يجوز لمن لا يملك إلا حق الإدارة أن يعقد إيجاراً تزيد مدته على ثلاث سنوات ، إلا بترخيص من السلطة المختصة . فإذا عقد الإيجار لمدة أطول م ذلك ، أنقصت المدة إلى ثلاث سنوات ، كل هذا ما لم يوجد نص يقضي بغيره “( [69] ) . فالقاعدة إذن أن من يدير العني لا يملك إيجارها لمدة تزيد على ثلاث سنوات( [70] ) . فإذا زاد على هذه المدة ، فإن كان ذلك بإذن السلطة 55 المختصة( [71] ) جاز ، وإلا أنقصت المدة إلى ثلاث سنوات . وكل هذا ما لم يوجد نص يقضي بغيره ، كما هي الحال في الولي فإنه يستطيع الإيجار دون إذن لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، وكناظر الوقف يؤجر لأكثر من ثلاث سنوات إذا كان هو المستحق الوحيد ، وكالوصي والقيم لا يجوز أن يؤجر لأكثر من سنة في المباني( [72] ) .

44- الوكيل : المقصود بالوكيل هنا الوكيل وكالة عامة ، وقد ورد في شأنها نص المادة 701 مدني ويجري على الوجه الآتي :  “1- الوكالة الواردة في ألفاظ عامة لا تخصيص فيها حتى لنوع العمل القانوني الحاصل فيه التوكيل ، لا تخول الوكيل صفة إلا في أعمال الإدارة . 2- ويعد من أعمال الإدارة الإيجار إذا لم تزد مدته على ثلاث سنوات  . . . ” ولم يكن هذا النص موجوداً في التقنين المدني القديم ، ولكن الحكم كان معمولا به قياساً على إيجار الأوصياء والقوام ومن في حكمهم( [73] ) .

أما في عهد التقنين المدني الجديد ، فإن النص صريح في أن الوكيل وكالة عامة يملك الإيجار لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات . فإن زادت المدة على ثلاث سنوات ، لم يقيد الإيجار الموكل إلا لهذه المدة ، ما لم يقر الموكل الإيجار عن كل المدة . على أنه يجوز للمالك أن يأذن للوكيل ابتداء في الإيجار لمدة تزيد على ثلاث 56 سنوات أو ألا يأذن له إلا في مدة أقل من ثلاث سنوات( [74] ) .

45- مفتش الزراعة : ويعتبر مفتش الزراعة وكيلا وكالة عامة ، فلا يجوز له الإيجار إلا لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات ، هذا إذا لم يكن قد أعطي سلطة خاصة أوسع من ذلك أو أضيق( [75] ) .

46- مدير الشركة : ولمدير الشركة أن يؤجر أعيانها إلا ما كان منها غير معد للإيجار ، إذ أنه وكيل عن الشركة في الإدارة فله حق الإيجار . ولكن لا يجوز أن يؤجر لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، إلا إذا وسعت سلطته أو ضيقت ، ولا يجدد إيجاراً قبل انقضائه بمدة طويلة ، دون ضرورة ماسة ، ودون أن تكون هناك فائدة تعود على الشركة من ذلك( [76] ) .

47- الزوج : ويرجع في إيجار الزوج لأموال زوجته إلى النظام المالي الذي يخضع له الزوجان . وهذا النظام في الشريعة الإسلامية شبيه بنظام فصل الأموال ( regime de separation des biens ) في القانون الفرنسي . فالزوج المسلم لا شأن هل بأموال زوجته ، وليس له حق إدارتها ما لم تعطه توكيلا بذلك ، وعندئذ تكون سلطته في الإدارة كسلطة أي وكيل لا يجوز له الإيجار إلا لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات ، ما لم توسع هذه السلطة أو تضيق . وقد يكون التوكيل ضمنياً ، كأن يؤجر الزوج الأعيان المملوكة لزوجته دون أن تعترض على ذلك( [77] ) .

57 كما أن الزوج قد يكون وصياً أو قيماً على زوجته ، فتكون سلطته في الإيجار هي سلطة سائر الأوصياء والقوام ، وسيأتي بيان ذلك .

أما رابطة الزوجية وحدها فلا تعطي الزوج حق إدارة أموال الزوجة . وإذا قامت هذه الرابطة في بعض الأحوال قرينة على وجود توكيل ضمني صادر من الزوجة للزوج في إدارة أموالها ، فإنها قرينة قابلة لإثبات العكس( [78] ) .

48- الحارس القضائي : تقضي المادة 734 مدني بأن يلتزم الحارس بالمحافظة على الأموال المعهودة إليه حراستها وبإدارة هذه الأموال . فيجوز إذن للحارس أن يؤجر لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات لأنه يملك حق الإدارة( [79] ) ، ولا يجوز أن يكون الإيجار بغبن فاحش( [80] ) . وقد تقيد سلطة الحارس في أمر تعيينه ، فلا يرخص له في الإيجار لمدة تزيد على سنة مثلا ، أو يمنع من الإيجار إلا بالمزاد العلني( [81] ) .

وإذا أجر الحارس الأعيان الموضوعة تحت الحراسة مجاوزاً حدود سلطته ، 58 فالذي يملك الحكم ببطلان هذا الإيجار هو قاضي الموضوع لا قاضي الأمور المستعجلة ، ولو كان هذا الأخير هو الذي عين الحارس أو استبدله بغيره . وعلى ذلك لا يجوز للحارس الجديد أن يطلب من القضاء المستعجل بطلان الإيجار الصادر من الحارس القديم ، بل عليه أن يطلب ذلك من قاضي الموضوع( [82] ) .

49- سنديك التفليسة : تقدم أن التاجر الذي أعلن إفلاسه لا يجوز صدور الإيجار منه . والذي يتولى ذلك ، في الحدود التي تقتضيها أعمال التصفية ، هو سنديك التفليسة باعتباره نائباً عن المفلس وعن الدائنين في وقت واحد . والإيجار الصادر منه في هذه الحدود يكون نافذاً على من رسا عليه مزاد العين المؤجرة إذا كان يعلم بالإيجار ، وإلا رجع المستأجر على السنديك بتعويض لتقصيره في تنبيه المزايدين لما صدر منه الإيجارات بالنسبة إلى العين المطروحة في المزاد( [83] ) .

50- ناظر الوقف – إحالة : وإجارة الوقف لا يملكها إلا الناظر ، فلا يملكها الموقوف عليهم ولو كان واحداً وانحصر الاستحقاق فيه . ولا يجوز لناظر الوقف ا يؤجر بغبن فاحش ، ولا لمدة تزيد على ثلاث سنوات ، إلا بإذن القاضي . وسيأتي تفصيل ذلك عند الكلام في إيجار الوقف( [84] ) .

( د ) المؤجر فضولي ( إيجار ملك الغير )

51- متى يكون المؤجر فضولياً : إذا لم يكن المؤجر مالكاً للعين المؤجرة ، ولا صاحب حق الانتفاع بها ، ويس له حق إدارتها ، فهو فضولي .

59 والفضولي إما أن يكون مالكاً في الشيوع وجاوز الحدود المقررة ، أو حائزاً للعين المؤجرة ، أو غير حائز .

52- المالك في الشيوع : إذا ملك العين عدة ملاك على الشيوع ، وأجرها الجميع لأجنبي أو لواحد منهم( [85] ) ، نفذت الإجارة في حقهم جميعاً لأية مدة ولو زادت على ثلاث سنوات . وكذلك الحكم لو أجرها واحد أو أكثر أصلاء عن أنفسهم ووكلاء عن الباقين ، أو أجرها وكيل عنهم جميعاً . وفي هذا الصدد تقول المادة 827 مدني :  “تكون إدارة المال الشائع من حق الشركاء مجتمعين ، ما لم يوجد اتفاق يخال ذلك ” .

فإذا لم يتفق الجميع على الإيجار ، فقد نصت المادة 828 مدني على ما يأتي :  “1- ما يستقر عليه رأي أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع ، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء . فإن لم تكن ثمة أغلبية ، فللمحكمة ، بناء على طلب أحد الشركاء ، أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة ، ولها أن تعين عند الحاجة من يدير المال الشائع . 2- وللأغلبية أيضاً أن تختار مديراً ، كما أن لها أن تضع للإدارة ولحسن الانتفاع بالمال الشائع نظاماً يسري حتى على خلفاء الشركاء جميعاً سواء أكان الخلف عاماً أم كان خاصاً . 3- وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين ، عد وكيلا عنهم ” . ويخلص من هذا النص أن هناك تدرجا في النظام الموضوع لإيجار المال الشائع على الوجه الآتي :

أولا  : إذا اتفقت أغلبية الشركاء على الإيجار ، اعتبرت الأغلبية نائبة نيابة 60 قانونية عن الأقلية ، ونفذ الإيجار في حق الشركاء جميعا لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات ، ما لم يثبت أحد الشركاء من الأقلية أن الإيجار وقع بالتواطؤ إضراراً بالأقلية فعندئذ لا ينفذ الإيجار . وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء ، فإذا كان أحد الشركاء يملك أكثر من النصف كان له وحده حق الإيجار . وإذا كان لا يملك إلا الثلث مثلا وأجر لشريك آخر يملك هو أيضاً الثلث ، كان الشركيان المؤجر والمستأجر موافقين على الإيجار ، ولما كانا يملكان الثلثين فإن الإيجار يسري في حق باقي الشركاء( [86] ) . كذلك يسري الإيجار في حق باقي الشركاء لو أجر الشريكان اللذان يملكان الثلثين العين الشائعة كلها لأجني .

ويجوز للأغلبية على النحو المتقدم ذكره ، بدلا من أن تؤجر المال الشائع مباشرة ، أن تعين مديراً له ، شركاً منهم أو أجنبياً ، فيكون إيجار المدير نافذاً في حق الجميع لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات .

ثانياً – إذا لم تكن هناك أغلبية تتفق على الإيجار أو على تعيين مدير للمال الشائع ، فقد يقع أحد أمرين :

( أ ) يتولى أحد الشركاء الإيجار فلا يعترض عليه أحد ، أو لا يعترض 61 عليه إلا الأقلية ، فيعتبر وكيلا عن الجميع ، أو وكيلا عن الأغلبية ونائباً عن الأقلية ، ويكون إيجاره نافذاً في حق الجميع لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات( [87] ) .

( ب ) يطلب أحد الشركاء من المحكمة( [88] ) أن تعين من يدير المال الشائع ، فإذا عينت المحكمة مديراً كان إيجاره نافذاً في حق الجميع لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات أو للمدة التي تعينها المحكمة .

ثالثاً – إذا لم تكن هناك أغلبية تتفق على الإيجار ، ولم يعين من يدير المال الشائع ، وأجر أحد الشركاء العين الشائعة فاعترض عليه باقي الشركاء أو أغلبيتهم ، فالإيجار ، وإن كان صحيحاً بين المؤجر والمستأجر( [89] ) ، لا ينفذ حتى في حصة الشريك المؤجر( [90] ) ، إذ هو لا يستطيع تسليم هذه الحصة مفرزة للمستأجر 62 ما دامت العين لم تقسم ولو قسمة مهيأة( [91] ) . فيستطيع الشركاء الذين اعترضوا إخراج المستأجر من كل العين( [92] ) ، ولا يستطيع هذا الأخير أن يبقى في أي جزء منها مهما صغر( [93] ) . ولهؤلاء الشركاء أن يخرجوا المستأجر من العين دون أن 63 يجبروا على انتظار نتيجة القسمة( [94] ) ، ولكنهم إذا انتظروا نتيجة القسمة بالفعل نفذ الإيجار في الجزء المفرز ، الذي وقع في نصيب الشريك المؤجر( [95] ) . أما إذا لم يمكن تقسيم العين فبيعت في المزاد العلني ، فإن رسا المزاد على الشريك المؤجر نفذ الإيجار في كل العين بفضل الأثر الرجعي للقسمة . وإن رسا المزاد على شريك غير المؤجر ، فالإيجار لا ينفذ في حقه وله أن يسترد العين من تحت يد المستأجر ، وإن رسا المزاد على أجنبي ، اعتبر التقنين المدني السوري م المزاد بيعاً ووجب على الراسي عليه المزاد أن يحترم الإيجار الثابت التاريخ السابق على البيع( [96] ) . ولكن ليس لهذا الحكم نتيجة عملية ، إذ يلاحظ أن الإيجار الواجب احترامه هنا واقع على حصة الشريك المؤجر في الشيوع ، وهذه الحصة لا يمكن تسليمها ، لذلك نرى أن الراسي عليه المزاد يستطيع إخراج المستأجر من العين ، ويبقى للمستأجر حق الرجوع على الشريك المؤجر( [97] ) .

هذا كله إذا أجر أحد الشركاء العين الشائعة كلها . أما إذا أجر جزءاً مفرزاً منها يعاد حصته الشائعة ، فإنه لا يستطيع تسليم هذا الجزء المفرز إلى المستأجر 64 إذا اعترض الشركاء الآخرون( [98] ) . ويكون الإيجار معلقاً على شرط حصول القسمة بين الشركاء ووقوع الجزء المفرز في نصيب الشريك المؤجر . فإذا وقع جزء مفرز آخر في نصيب الشريك المؤجر ، فالرأي الغالب في الفقه أن ينتقل الإيجار إليه بحكم الحلول العيني المقرر في التصرف في جزء مفرز من المال الشائع وفقاً للمادة 826 مدني( [99] ) .

بقي أن يؤجر الشريك حصته الشائعة فقط ، لا كل العين ولا جزءاً مفرزاً منها . وفي هذه الحالة يكون الإيجار صحيحاً ، ولكن يتعذر على المؤجر أن يسلم حصته الشائعة إلى المستأجر( [100] ) . والى أن تتم القسمة لا يكون المستأجر الحصة الشائعة أكثر مما للشريك المؤجر . ويترتب على ذلك أن أغلبية الشركاء يستطيعون إيجار العين كلها ويكون الإيجار نافذا في حق الشريك المؤجر وفي حق المستأجر منه ، ولا يبقى للمستأجر إلا الرجوع على المؤجر . فإذا لم توجد أغلبية جاز للشريك المؤجر ، وللمستأجر منه عن طريق الدعوى غير المباشرة ، أن يطلب من المحكمة المختصة أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه ضرورة استغلال المال الشائع ( م 828 مدني ) ، فتعين المحكمة مديرا يتولى إدارة العين الشائعة ، وإذا عينته فقد يقر الإيجار الصادر من الشريك المؤجر( [101] ) . أما إذا تمت القسمة ، فإن المستأجر 65 بتسلم حصة المؤجر المفرزة وينحصر الإيجار فيها( [102] ) .

53- الجائز للعين : الحائز للعين قد يكون وارثاً ظاهراً ، يضع يده على أعيان التركة باعتباره وارثاً ثم يتبين أنه غير وارث . وإيجار الوارث الظاهر صحيح نافذ في حق الوارث الحقيقي ، سواء كان الوارث الظاهر حسن النية أو سيئها ، ما دام المستأجر حسن النية . ذلك أن تصرفات الوارث الظاهر تنفذ في حق الوارث الحقيقي استناداً إلى القاعدة التي تقضي بأن الغلط الشائع يولد الحق ، فإذا كانت تصرفاته نافذة فأولى أن تنفذ أعمال الإدارة كالإيجار( [103] ) . وفي مصر حيث لم تستقر القاعدة التي تقضي بنفاذ تصرفات الوارث الظاهر( [104] ) ، لا يتيسر قياس الإيجار على التصرف ، ولا يبقى إلا القول بأن القانون يحمي المستأجر حسن النية إذا كان المؤجر حائزاً للعين المؤجرة ، كما هو شأن الوارث الظاهر ، فحيازة المؤجر للعين تشفع في حسن نية المستأجر( [105] ) .

66 وينبني على ما تقدم أن الإيجار الصادر من الحائز ، سواء كان وارثاً ظاهراً أو لم يكن ، وسواء كان حسن النية أو سيئها ، يكون صحيحاً ونافذاً في حق المالك الحقيقي متى كان المستأجر حسن النية( [106] ) . وهذا بخلاف الإيجار الصادر من غير الحائز ، فإنه لا يسري في حق المالك الحقيقي ولو كان المستأجر حسن النية( [107] ) كما سنرى .

67 54- غير الحائز ( إيجار ملك الغير ) : أما إذا كان المؤجر غير حائز وأجر العين ، فإن الإيجار يكون صحيحاً فيما بينه وبين المستأجر( [108] ) . وهذا بخلاف بيع ملك الغير ، فإنه قابل للإبطال فيما بين البائع والمشتري . ذلك أن بيع ملك الغير قد ورد في شأن بطلانه نصوص خاصة ( م 466 – 468 مدني ) ، وهي نصوص استثنائية لا يجوز التوسع فيها . وقد سبق أن قررنا أن بطلان بيع ملك الغير غير مستمد من القواعد العامة ، ويستند إلى نص تشريعي خاص . ولما كان هذا النص التشريعي غير موجود في عقد الإيجار( [109] ) ، فقد وجب الرجوع في شأنه إلى القواعد العامة ، وهذه تقضي بأن إيجار ملك الغير صحيح فيما بين المؤجر والمستأجر . ويختلف الإيجار عن البيع في هذا الصدد بأن البائع لا يستطيع نقل الملكية إذا لم يكن مالكاً فكان البيع الصادر منه قابلا للإبطال ، أما المؤجر فليس هناك ما يمنعه من أن يلتزم بتسليم عين لا يملكها لويس له حق الانتفاع بها 68 ولا حق الإدارة إلى المستأجر( [110] ) ، ومن أن يمكنه من الانتفاع بها طوال مدة الإيجار . وما دام المالك الحقيقي لم يتعرض للمستأجر ، فليس لهذا الأخير أن يطلب إبطال الإيجار ولا فسخه ، فالإيجار صحيح غير قابل للإبطال ، والفسخ لا يكون إلا إذا تعرض المالك( [111] ) .

هذا في خصوص علاقة المؤجر بالمستأجر( [112] ) . أما في خصوص علاقة المؤجر بالمالك الحقيقي ، فلهذا أن يرجع على المؤجر بتعويض ، إما لأن هذا 69 الأخير قد أثرى على حسابه ، وإما لأنه قد حرم من الانتفاع بملكه بسبب عمل المؤجر غير المشروع . وهذا إنما يكون إذا ترك المؤجر العين المؤجرة في يد المستأجر ولم يستردها منه .

بقيت علاقة المستأجر بالمالك الحقيقي ، وهذه لا يؤثر فيها عقد الإيجار . وإذا كان هذا العقد صحيحاً فيما بين المؤجر والمستأجر ، فإنه غير نافذ في حق المالك الحقيقي إذا لم يكن طرفاً فيه . ومن ثم يستطيع المالك الحقيقي أن يسترد العين المؤجرة من تحت يد المستأجر ، كما يستطيع أن يؤجرها لمستأجر آخر فيفضل هذا الأخير على المستأجر من غير المالك ، ولا محل لتطبيق المادة 573 مدني لأنها تفترض أن المستأجرين المنازعين استأجر كل منهما من ذي صفة ، أما هنا فإن أحد المستأجرين دون الآخر هو الذي استأجر كل منهما من ذي صفة ، أما هنا فإن أحد المستأجرين دون الآخر هو الذي استأجر من ذي الصفة( [113] ) . وإذا تعرض المالك الحقيقي للمستأجر على الوجه المتقدم الذكر ، جاز عند ذلك للمستأجر أن يرجع بالضمان على المؤجر وان يطلب فسخ الإيجار . وقد يقر المالك الحقيقي الإيجار( [114] ) ، فيصبح نافذاً في حقه ، ويحل محل المؤجر في حقوقه والتزاماته( [115] ) .

( [1] )  ويغلب أن يكون التقنين المدني القديم قد تأثر في ذلك بالفقه الإسلامي ، فتعريف عقد الإيجار في هذا الفقه أنه تمليك المؤجر للمستأجر منفعة مقصودة من العين المجردة في الشرع ونظر العقلاء بعوض يصلح أجره ( م577 مرشد الحيوان ) ، فالمؤجر لا يلتزم بجعل المستأجر ينتفع بالعين المؤجرة ، بل هو يلتزم بتمليك المنفعة للمستأجر وتركه ينتفع بالعين – على أننا سنرى أن القول بسلبية التزام المؤجر إنما هو تجوز في التعبير ، ويراد به أن هذا الالتزام ضيق النطاق في مداه ( انظر ما يلي فقرة 19 في الهامش ) .

( [2] )  تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 754 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 586 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 558 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 469-470 ) .

( [3] ) الوسيط 4 فقرة 93 – وقد ذكرنا ( الوسيط 4 فقرة 93 ص 179 هامش 1 ) أن محكمة النقض ذهبت في عهد التقنين المدني القديم إلى أن تكييف العقد هل هو بيع أو إيجار يتبع فيه قصد المتعاقدين ( نقض جنائي 21 مايو سنة 1934 المجموعة الرسمية 35 رقم 206 ) . ونضيف هنا أنها قضت  ، تطبيقا لذلك  ، بأنه من كان الواقع في الدعوى هو أن الطاعن الأول أجر إلى الطاعنين الثاني والثالث السيارة التي صدمت مورث المطعون عليهم بمقتضى عقد اشترط فيه انتقال ملكية العين المؤجرة إلى ملكية المطعونين بعد دفع كل الأقساط ( عقد إجارة البيع ) – وكان الحكم المطعون فيه إذ حمل ذلك الطاعن المسئولية عن الحادث بالتضامن مع الطاعنين الثاني والثالث ، قد أقام قضاءه على ما استخلصته المحكمة استخلاصا سائغا من نصوص العقد من أنه مازال وقت الحادث مالكا للسيارة ، وله بمقتضى العقد الحق في الإشراف والرقابة على من كان يقودها إذ ذاك وتسبب بخطئه في وقوعه ، كان هذا الذي أورده الحكم كافيا لحمله ومؤديا إلى ما انتهى إليه ، ومن ثم يكون النعي عليه القصور على غير أساس ( نقض مدني 24 مايو سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 137 ص 857 – 24 مايو سنة 1951 مجموعة من أحكام النقض 2 رقم 137 ص 857 – 24مايو سنة 1951 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 138 ص 863 ) .

( [4] )  وقدمنا ( الوسيط 4 فقرة 93 ص 179 هامش 1  ) أن التقنين المدني الجديد حسم الخلاف في هذه المسألة بنص صريح إذ قضى في المادة 430 منه بأن البيع بالتقسيط يعتبر بيعا ” ولو سمي بالمتعاقدان البيع ليس إيجارا” فالإيجار الساتر للبيع يكون بيعا ولا إيجارا .

وانظر في تكييف العقد ما بين المستهلك وبين ملتزم المرافق العامة كالمياه والنور والغاز والكهرباء وهل هو بيع أو إيجار أو مقاولة ما يلي فقرة 7 .

( [5] )  سليمان مرقص فقرة 23 – على أن تكييف شرط سكني الدار بأنه عقار إيجار قد يؤدي إلى نتائج غير مقصودة ، فيمتد إلى عقد الإيجار بحكم القانون بعد انقضاء السنة طبقا لأحكام القانون إيجار المكان . والأولى أن يقال إن حق سكني الدار جزء من ثمنها ، ويكون الثمن في هذه الحالة مكونا من عنصرين ، العنصر الغالب وهو المبلغ المسمى من النقود ، وعنصر آخر ثانوي هو حق سكني الدار لمدة سنة . ومن ثم يكون العقد في مجموعة بيعا لا إيجار فيه ، فلا يسري عليه قانون إيجار الأماكن .

( [6] )  سليمان مرقس فقرة 23 – منصور مصطفى منصور فقرة 143 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 19 ص 32 – عبد الحي حجازي – فقرة 28- محمد لبيب شنب فقرة 20- وانظر الإبحار للمؤلف فقرة 19 – بودري وفال في الشركة والعارية والوديعة قرة 116 – بودري وفال في الإيجار  ، فقرة 1635 : ويذهبان في الحالة التي نحن بصددها ، لا إلى تجزئة العقد إلى عقد عمل وإيجار  ، فقرة بل يعتبران أن العقد تم تجزئته إلى عقد عمل وإيجار أشياء ، بل يعتبران أن بل يعتبران العقد في مجموعة عقد عمل على أساس أن المسكن جزء من أجر= العامل ، ومن ثم لا يكون هناك إيجار يسري في شأنه قانون إبحار السكان ، وهذا هو الرأي الذي تفضل الأخذ به ( انظر في هذا المعنى أوبري ورووإسمان فقرة 15 – وانظر ما يلي فقرة 574 ) .

( [7] )  تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 754 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . وموافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 586 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 558 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 469-470 ) .

( [8] )  يفر جييه 3 فقرة 81-لوران 25 فقرة 63 – بودري وفال 1 فقرة 964 –  عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 44 ص 66 هامش 3 – وانظر في كل ما تقدم الإيجار المؤلف المؤلف فقرة 20 . وقد يخفق الإيجاز قرضا بربا فاحش ، كما إذا آجر شخص عينا بأجر بخس ، والفرق بين هذا الأجر والأجر الحقيقي هو الربا الفاحش ( استئناف مختلط 11 فبراير سنة 1936م 48 ص 116 ) .

( [9] )  وقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية ( 31يوليه سنة 1883 داللوز 84-1- 245 ) إلى أن هذا العقد هو عقد بيع للمياه . ولا يعترض على ذلك بأن الماء مال مباح للجميع ، فإن الماء الذي تورده الشركة للمستهلك قد امتلكته بالحيازة ، إذ جمعته في خزانتها: وقطرته بما عندها من الآلات والمعادن الأخرى . وهي تبيعه بعد ذلك للمستهلكين بثمن يقدر مجازفة  ، أو يحدد سعر معين بحسب كمية المياة التي تستهلك ، وفي هذه الحالة الأخيرة يكون الاشتراك “بالعداد” كما هو  معروف . وإذ كان العقد بيعا ، وكانت المصروفات تسليم المبيع عل البائع لا عل الشاري ، ومن هذه المصروفات ما يدفع في تقدير الشيء المبيع بعد أو وزن أو كيل أو مقاس ، وجب القول بأن أجرة العداد تكون على البائع ، أي على شركة المياه ، ولكن شركات المياه جرت على أن أجرة العداد تكون عل البائع ، أي على شركة المياه ولكن شركات المياة جرت على أن تشترط في عقودها مع العملاء أن تكون أجرة العداد عليهم . أما العقود المتعلقة بالتليفون وما إليه فقد تختلف عما تقدم  ، وذلك لأنها لا يمكن في هذه العقود أن نجد شيئا ماديا يستهلكه العميل  – كما يستهلك الماء والنور والغاز – حتى نقول إنه اشتراه . وذلك يذهب القضاء والفقه في فرنسا إلى أن هذه العقود ليست عقود بيع ، بل هي عقود إيجار لآلات ومعدات التليفون ( باريس الاستئنافية 21 أبريل سنة 1887 سيريه 89-2-51- بوردي وفال 1 فقرة 28-هيك10 فقرة 334 ) . ويمكن القول بأن مركب  ، يجمع بين الإيجار ويقع على الآلات والمعدات والمقاولة وتقع على عمل مصلحة التليفون ، فتطبق أحكام العقدين . وقد قضت محكمة ملوي بأن العقد الذي يتم بين مصلحة التليفون والعميل هو عقد إيجار يجمع بين استئجار المعدات ومجهود رجال المصلحة  ، وهو بهذا خاضع لنظام التقادم الخمسي فتسقط المطالبة بقيمة الاشتراك إذا مضى على استحقاقه خمس سنوات ( ملوي 17 مايو سنة 1941 المجموعة الرسمية 42 رقم 271 ص 533 – انظر أيضا مصر الكلية الوطنية 3 أكتوبر سنة 1927 المحاماة 8 رقم 361 ص 260 ) . وانظر مسألة الإيجار للمؤلف فقرة 17- سليمان مرقس فقرة 5 وفقرة 28- منصور مصطفى منصور فقرة 141 .

( [10] )  انظر في هذه المسألة توفيق شحاتة رسالة ( بالفرنسية ) في التزام المرافق العامة القاهرة سنة 1941 ص 243 – ص 251 – أما العقد ما بين جهة الإدارة والملتزم بالمرفق العام فهو عقد إداري لا عقد مدني كما سبق القول . وهناك رأي قديم يذهب إلى أن هذا العقد هو عقد إيجار يقع على حق معنوي هو حق الاستغلال الممنوح لملتزم المرفق العام ( بورودي قسم ثان فقرة 4123 – نقض فرنسي 13 فبراير سنة 1901 سيريه 1903-124 : احتكار مذبح عام – وخالفت محكمة النقض الفرنسية في مبدأ عام وقضت بأن منح شخص احتكارية وإدخال وشحن وبيع وصناعة الأفيون في جهة معينة ولمدة معينة تلقاء جمل معين هو عقد مقاولة لا عقد إيجار ، وكان هذا الحكم المذكور في سيريه وانظر الإيجار للمؤلف فقرة 25 ص 42 ) .

( 2 ) بودري وفال 2 قسم ثان فقرة 4129 ، ومن رأيهما أن العقد مقاولة وليس فيه شيء من الإيجار  ، كي يحجز محلا في محطة السكة الحديدية  . سليمان مرقس فقرة 25 ص 9 منصور مصطفى منصور فقرة 141 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 20 – وهناك رأي يذهب إلى أن العقد مقاولة فيما يتعلق بعمل الملعب ، وإيجاز فيما يتعلق بالمحل المحجوز ، فيكون الملعب ضمانا للعيوب التي قد توجد بهذا المحل كأن يكون في وضع لا يتمكن من التخلص معه الشخص من مشاهدة المسرح ( هيك 10 فقرة 274 )- وتذهب بعض الأحكام إلى أن الاتفاق عقد غير مسمى تسري عليه المبادئ العامة وكذلك قواعد الإيجار ( السين 23 يناير سنة 1901 داللوز 1901 -2- 391 ) – وانظر الإيجاز المؤلف فقرة 25 ص 44 .

( 3 ) بودري وفال 1 فقرة 33 – سليمان مرقس فقرة 26 – وانظر في إيجار مطحن والتباسه بعقد المقاولة : نقض مدني 24 يناير سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 11 ص 98 .

( [11] ) نقض فرنسي 23 يونيه سنة 1903 داللوز 1904 – 1 – 139 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 17 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 21 – قارن محمد علي إمام فقرة 14 – منصور مصطفى منصور فقرة 142 – فإذا لم تكن صلة السائق بالشركة هي صلة التابع بالمتبوع ، ولا يتلقى منها أو أمر أو تعليمات ، فالعقد إيجار للمركبة ( نقض فرنسي 9 ديسمبر سنة 1931 جازيت دي باليه 1932 – 1 – 179 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 363  ص 190 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1000 ) .

( [12] ) بودري وفال 2 فقرة 3422 – بلانيول ورييبر 10 فقرة 418 ص 536 – كولان وكابيتان ودي لامورانديير 2 فقرة 1000 – منصور مصطفى منصور فقرة 141 – وقارن نقض فرنسي 29 مارس سنة 1922 سيريه 1923 – 1 – 196 .

( [13] ) استئناف مختلط 18 نوفمبر سنة 1926 جازيت 39 ص 21 – المحاماة 8 رقم 174 ص 233 .

( [14] ) بودري وفال 1 فقرة 40 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 19 – محمد إمام فقرة 13 – وقارن محمد كامل مرسي فقرة 19 ( ويذهب إلى أن اشتراط حصول المالك على المقابل أوجر العقار أو لم يؤجر يجعل العقد إيجاراً ، أما اشتراط  ألا يحصل المالك على المقابل إلا إذا أوجر العقار بعد موافقة المالك على مقدار الأجرة فيجعل العقد وكالة ) – وقارن أيضا منصور مصطفى منصور فقرة 140 ( ويذهب إلى أن اشتراط حصول المالك على مبلغ معين يجعل العقد إيجاراً ، أما اشتراط حصول كل من المالك والمتعاقد معه على نسبة معينة من الأجرة فيجعل العقد وكالة – أنظر أيضاً في هذا المعنى عبد الحي حجازي فقرة 43 ) .

( [15] ) وقد فضت محكمة الاستئناف المختلطة بأن الاتفاق الموصوف بأنه عقد إيجار دون أجرة محددة ، والذي يخول للمستأجر أن يؤجر من الباطن بشرط أن يوافق المؤجر على الأجرة التي يدفعها المستأجرون من الباطن وبشرط أن يتقاسم هذه الأجرة كل من المؤجر والمستأجر الأصلي ، لا يكون إلا عقد وكالة عامة بالإدارة مستترة تحت اسم عقد إيجار وينتهي هذا العقد بموت المستأجر الأصلي الظاهر لأنه لم يقع عليه الاختيار للإدارة إلا نظرا لما توافر عليه من صفات الاجتهاد والكفاية الشخصية ( استئناف مختلط 6 يونيه سنة 1906 م 18 ص 318 ) . وقضت أيضا بأن الاتفاق بين المؤجر والمستأجر على إيجار العقار دون أجرة محددة ، وبغرض الإيجار من الباطن مع تقاسم طرفي العقد للأجرة وبعد موافقة المالك على هذه الأجرة ، إنما هو في الواقع عقد وكالة أكثر منه عقد إيجار ، وعلى ذلك يفسخ بموت الوكيل ( استئناف مختلط 3 أبريل سنة 1907 م 19 ص 200 ) – أنظر في هذه المسألة الإيجار للمؤلف فقرة 24 .

( [16] ) بودري وفال 1 فقرة 40 مكررة – ديموج في مجلة القانون الممدني الفصلية سنة 1903 ص 381 – فاليري في تعليقه على الحكم المنشور في داللوز 1902 – 2 – 25 – فال في تعليقه على الحكم المنشور في سبريه 1905 – 2 – 59 – بلانيول وريبير 10 الطبعة الأولى فقرة 733 – الإيجار للمؤلف فقرة 23 – سليمان مرقس فقرة 24 – عبد الفتاح عبد الباتي فقرة 16 – محمد على إمام فقرة 12 – محمد كامل مرسي فقرة 17 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 23 – محكمة مونلبيه الاستئنافية 17 مارس سنة 1901 داللوز 1902 – 2 – 25 – محكمة باريس الاستئنافية 12 فبراير سنة 1903 داللوز 1905 – 2 – 225 – حكم آخر أول يوليه سنة 1903 داللوز 1903 – 2 – 272 . وقضت بعض المحاكم بأن العقد غير مسمى وهو مزيج من الإيجار والوديعة ( السين 21 يوليه سنة 1890 داللوز 1902 – 2 – 28 في الهامش ) .

( [17] ) كولان وكايتان 2 ص 518 – ص 519 – نقض فرنسي 11 يوليه سنة 1900 داللوز 1900 – 1 – 507 ( ويقرر هذا الحكم أن المؤجر لا يضمن العيوب الخفية إذا كان المستأجر قد توقع إمكان حصول الضرر إذ أن هذا يفهم منه أنه متنازل عن هذا الضمان . ويستنتج الأستاذان كولان وكابيتان من ذلك أن المؤجر يكون ضامنا للعيوب الخفية في الخزانة إذا كان المستأجر لم يتنازل عن هذا الضمان لا صراحة ولا ضمنا ) .

( [18] ) أنظر في هذا المعنى بلانيول وريبير وتونك 10 الطبعة الثانية فقرة 933 ، وقد رجع هؤلاء الفقهاء عن رأيهم المشار إليه في الطبعة الأولى بعد اشتراك تونك في الطبعة الثانية – سوليس ( Solus ) في المجلة الانتقادية للتشريع والقضاء سنة 1936 ص 314 وما بعدها – تونك ( Tunc ) في عقد الحفظ سنة 1942 – ريبير في القانون التجاري طبعة ثالثة سنة 1954 فقرة 2230 وما بعدها – إسكارا ( Escarra ) في القانون التجاري سنة 1952 فقرة 1432 وما بعدها – كولان وكابيتان ودي لاموانديير 2 فقرة 999 – دي باج 4 فقرة 830 – أنسيكلوبيدي داللوز 3 لفظ (lonage ) فقرة 37 – فقرة 39 – منصور مصطفى منصور فقرة 139 – عبد الحي حجازي فقرة 37 – فقرة 38 – وقارن نقض فرنسي 11 فبراير سنة 1946 داللوز 1946 – 365 – 29 أكتوبر سنة 1952 داللوز 1953 – 53 – 27 أبريل سنة 1953 داللوز 1953 – 422 .

( [19] ) ومن ثم كان بعض الفقهاء يذهب إلى أن الدائنين يستطيعون عند تنبيههم على المدين بالدفع أن يعلنوا المصرف في اليوم نفسه بمنع مدينهم المستأجر من الوصول إلى الخزانة ( تعليق فاليري المنشود في داللوز 1905 – 2 – 225 ) – وللدائنين ، على كل حال ، إذا كان مدينهم خاضعا للقضاء التجاري ، أن يوقعوا حجزا تحفيظا على الخزانة ، وهذا يكون دون سابق ننبيه ودون سند تنفيذ، وفي هذه الحالة يجب على المصرف أن يعطي للدائنين ما يحتاجون إليه من المعلومات عن الخزانة المراد توقيع الحجز عليها . وإذا أنكر المصرف ، جاز للدائنين إثبات ما يدعونه بالبينة وبتوجيه اليمين وبدفاتر المصرف نفسه . ويختص قاضي الأمور المستعجلة بالفصل في هذه المسائل ( باريس 12 فبراير سنة 1903 داللوز 1905 – 2 – 225 ) . وإذا تعذر على المحضر الحجز على الخزانة لامتناع المصرف عن الإدلاء بمعلومات عنها ، كان له أن يقيم حارسا على الأبواب gradient abx portes ، ويجوز أن يعهد بذلك إلى  المصرف نفسه وينبه عليه أن يمنع المدين من الوصول إلى الخزانة . أما لتنبيه بالدفع الذي يعلن للمدين في الحجز التنفيذ فيذكر فيه أن على المدين أن يسلم مفاتيح الخزانة للمحضر ، وأن يبين له طريقة فتحها إلا إذ1ا أراد أن يحضر ليفتحها بنفسه ، فإذا أبي المدين أن يفعل هذا كان للمحضر أن يكسر باب الخزانة متبعا في ذلك الإجراءات القانونية . ولكن لصاحب المصرف ، في هذه الحالة ، أن يطلب دفع مبلغ من النقود مقدما لتصليح الخزانة بعد كسرها أو يطلب تقديم كفيل بذلك . ومتى فتحت الخزانة ، فقد يكون من الواجب تعيين حارس على الأشياء المودعة فيها . وينتقد الأستاذان كولان وكابيتان كل هذه الحلول من الناحية القانونية ، ويريان أنها حلول عملية لا تستند إلى القانون (( كولان وكابيتان 2 ص 518 ) .

( [20] ) ولذلك كان بعض الفقهاء يذهب إلى أنه لا يوجد ما يمنع من أن يحجز الدائنون تحت يد المصرف حجزاً تحفيظاً مع التسليم بأن العقد إيجار لا وديعة ، لأن حجز ما للمدين لدى الغير يجوز توقيعها – على حسب هذا الرأي – تحت يد المؤجر ما دام محتفظاً بالحيازة المادية للشيء وما دام موكولا إليه المحافظة عليه ، وهذه هي حالة المصرف ( بول إسمان في مجلة القانون المدني الفصلية سنة 1922 ص 347 – ص 364 ) . وفي موقف محكمة النقض الفرنسية ما يؤيد هذا الرأي ، فهي ترفض دعاوي التعويض التي ترفع على المصارف من المستأجرين للخزانات ، عندما تمنع المصارف هؤلاء المستأجرين من الوصول إلى الخزانات التي استأجروها بناء على حجز تحفظي وقعه دائنو المستأجرين تحت يد المصارف . وتستند محكمة النقض في ذلك إلى أنه لا يوجد خطأ في جانب المصارف إذا منعت مستأجري الخزانات من الوصول إليها في مثل هذه الظروف الدقيقة ( نقض فرنسي 22 يناير سنة 1901 سيريه 1902 – 1 – 394 – 12 نوفمبر سنة 1906 سيريه 1909 – 1 – 300 – 13 نوفمبر سنة 1918 جازيت دي باليه 1918 – 1919 – 1 – 542 )

أنظر في ان العقد هو استئجار للخزانة ثم هو وديعة للخزانة عند المصرف : محمد لبيب شنب فقرة 22 ص 28 – وأنظر في أن العقد وديعة على البارودي ص 15 – ص 16 – وفي أنه عقد مختلط تجتمع فيه الوديعة والإيجار – جلال العدوى ص 64 .

( [21] ) جيوار فقرة 12 – كوالان وكابيتان 2 ص 517 – بلانيول وريبير 10 فقرة 417 – نقض فرنسي 23 يناير سنة 1884 داللوز 84 – 1 – 254 – 13 مايو سنة 1925 جازيت دي باليه 1925 – 2 – 300 – وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأن العقد بين مصلحة الجمارك وتجار الدخان الذي بموجبه توضع بضائع هؤلاء التجار في مخازن موجودة في نطاق الجمرك هو عقد إيجار لهذه المخازن ( استئناف مختلط 18 فبراير سنة 1914م 26 ص 228 ) وفي الخازن العامة حيث يقتصر على تحديد مساحة معينة لكل صاحب بضاعة يضع فيها ما يشاء من البضائع تحت مسئوليته ، يكون العقد إيجارا لا وديعة . وكذلك إذا أنشأ المالك في أسفل المبني جراحا يستعمله مستأجرو المبنى تحت مسئوليتهم ، كان العقد إيجارا ( سليمان مرقس فقرة 24 ص 31 ) . أما صاحب الجراح العام الذي يتلقى السيارات لحفظها أثناء الليل ، فقد قدمنا أنه مودع عنده لا مؤجر ، لأنه يلتزم التزاماً أساسياً بالمحافظة على السياءة ، فالعقد هو من عقود الحفظ المهنية ( بلانيول وريبر 10 فقرة 417 ص 534 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 363 ص 190 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 99 – منصور مصطفى منصور فقرة 139 ص 326 – نقض فرنسي 13 مايو سنة 1925 جازيت دي باليه 1925 – 2 – 300 وهو الحكم السابق الإشارة غليه – 14 مارس سنة 1950 مجلة النقض 1950 – 2 – 66 ) .

( [22] ) بودري وقال 1 فقرة 27 – بلانيول وريبير 10 فقرة 417 ص 534 هامش 3 – أنسيكلوبيدي داللوز 3 لفظ lonage فقرة 33 ) . ويرى مجلس الدولة في فرنسا أن العقد وديعة ( 24 أبريل سنة 1885 المجلة العامة للإدارة سنة 1885 الجزء الثاني ص 305 ) . وترى بعض المحاكم أن العقد ليس ويدعة ولا إيجاراً ، بل هو عقد غير مسمي ( مونبلييه الاستئنافية 21 فبراير سنة 1898 منشور تحت حكم محكمة النقض 31 ديسمبر سنة 1900 داللوز 1903 – 1 – 17 القضية الثانية ) . وأنظر في كل ذلك ا لإيجار للمؤلف فقرة 22 – فقرة 23 .

( [23] ) أنظر ما يلي في عقد المزارعة فقرة 765 .

( [24] ) باريس 25 مايو سنة 1897 مجلسة لوا ( Loi ) 29 أكتوبر سنة 1897 .

( [25] ) بودري وفال 1 فقرة 848 ص 489 هامش رقم 4 .

( [26] ) وإذا اتفقت شركة أفلام مع صاحب صالة العرض على عرض أحد أفلامها في صالته مقابل اقتسام الإيراد معه ، أو سلمت شركة إحدى سياراتها إلى سائق ليستغلها على أن تقتسم معه الإيراد ، فالعقد إيجار لا شركة ، ويمكن القول بأنه عقد عمل إذا المقصود الانتفاع بعمل صاحب الصالة أو سائق السيارة ( سليمان مرقس فقرة 30 ) . أنظر في كل ذلك الإيجار للمؤلف فقرة 21 .

( [27] ) جيرار 1 فقرة 9 – بودري وفال 1 فقرة 20 .

( [28] ) على أنه إذا التبس الأمر ، فقد يكون مرجحاً لأن الحق هو حق انتفاع أن تكون مدة العقد طول حياة المنتفع ( بودري وفال 1 فقرة 21 ) . ويكون مرجحاً لأن يكون العقد إيجاراً أن تكون مدته قصيرة . وفي إحدى القضايا نزل شخص يملك أدوات صالون حلاقة إلى آخر عن الانتفاع بهذه الأدوات مدة سنة واحدة في نظير مقابل يدفع شهرياً . وتوفى المتنازل له قبل انقضاء السنة ، فطلب صاحب الأدوات ردها إليه باعتبار أن الحق الذي انشأه في الأدوات هو حق انتفاع وقد  انتهى بموت المنتفع . ولكن الورثة تمسكوا بأن العقد إيجار وبأن لهم الحق في أن يخلفوا فيه مورثهم . ورأت المحكمة أن العقد معنون بأنه إيجار ، وأن مدته القصيرة ترجح هذا الاعتبار ( عابدين 14 فبراير سنة 1950 المحاماة 31 رقم 253 ص 829 ) – وأنظر سليمان مرقس فقرة 31 ص 36 هامش 1 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 20 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 24 .

( [29] ) بودري وفال 1 فقرة 24 .

( [30] ) بودري وفال 1 فقرة 15 .

( [31] ) بودري وفال 1 فقرة 11 .

( [32] ) بودري وفال 1 فقرة 23 – فقرة 26 .

( [33] ) جيرار ص 580 هامش رقم 4 – نقلت هذه الفقرة من كتاب الإيجاز للمؤلف فقرة 2.

( [34] ) دي هلتس 2 الإيجار فقرة 28 .

( [35] ) خطبة جوبير ( Jaubert ) عن تقرير موريكولت Mourricault ) وقت عرض مشروع تقنين نابليون على الهيئة التشريعية الفرنسية .

( [36] ) نقلت هذه الفقرة عن كتاب الإيجار للمؤلف فقرة 3 .

( [37] ) نقلت هذه الفقرة عن كتاب الإيجار للمؤلف فقرة 4 .

( [38] ) الإيجار للمؤلف فقرة 5 ص 7 – ص 10 .

( [39] ) أنظر الوسيط الجزء الأول في نظرية السبب . ويكون الإيجار باطلا لعدم مشروعية السبب إذا كان الغرض منه إعداده ليكون منزلا للمهارة أو المقمارة أو لغير ذلك من الأغراض غير المشروعة , قد سبق بيان هذا تفصيلا عند الكلام في السبب غير المشروع ( الوسيط 1 فقرة 282- وفقرة 289- وفقرة 293 )

وقد قضي بأنه إذا أوجرت العين لعمل مخالف للآداب أو الدعارة ، كان العقد باطلا ، ويحق للمؤجر أن يطلب طرد المستأجر عن طريق القضاء المستعجل ، إذ المستأجر يعتبر شاغلا للعين دون سند ( مصر الكلية الوطنية مستعجل 2 أبريل سنة 1938 المحاماة 12 رقم 468 ص 1075 ) وقضي بأن إجازة الحيل للسباق صحيحة ، لأن السباق الخيل ، ولو أنه ضرب من المقامرة ، ليس أمرا غير مشروع بل هو أمر مرخص فيه ( استئناف مختلط 15 فبراير سنة 1938 م 50 ص 13 : وجاء في هذا الحكم أن الإنفاق علي قسمة الحائزة بين صاحب الحصان ومستأجره اتفاق صحيح ، لأن المالك يقدم منفعة الحصان والمستأجر يتكفل بغذاء الحصان وتدريبه سليمان مرقس فقرة 186ص 142 هامش 2 .

( [40] ) ذلك أن الإيجار بعد أن يستوفي أركانه وينعقد صحيحًا ، تقوم الحاجة إلى إثباته إذا وقعت منازعة فيه . فإذا ما ثبت فإنه يكون نافذًا في حق المتعاقدين ، أما نفاذه في حق الغير فيحتاج إلى إجراء آخر . وإذا ما ثبت الإيجار ونفذ في حق الغير ، وجب أن ينتج آثاره ، وقد يكون فيه غموض يحتاج إلى تجلية لإنتاج آثاره فتقوم الحاجة إلى تفسيره . ومن ثم يعقب الكلام في أركان الإيجار في الفرعين الأولين الكلام في فرع ثالث  في إثبات الإيجار وفي نفاذه في حق الغير ، وفي تفسيره .

( [41] ) الأصل أن المؤجر حر في الإيجار لمن يشاء ، كما أن المستأجر حر في الاستئجار ممن يشاء ، وذلك غنما هو تطبيق لمبدأ حرية التعامل والتجارة في حدود النظام العام . ويبني ذلك أن أصحاب الفنادق أحرار في قبول من يريدونه من النزلاء ورفض من فلا يردونه منهم ،وكذلك أصحاب الملاعب والمحلات العامة ( بودي وقال 2 قسم ثان فقرة 4131 ) ولكن لا يغيب عن البال أن أصحاب الملاعب والمحلات العامة أن العادة جرت في مثل هذه المحال أن تفتح أبوابها للجمهور دون تمييز بين شخص الأجرة .

كان هذا قبولا منه ، وتم العقد وأجبر صاحب المحل علي تنفيذه . علي أنه لا يوجد ما يمنع من أن صاحب الفندق أو ملعب يمنع دخول فئة معينة من الناس في المحل الذي يديره حرصا منه علي انتقاء وسط معين ، فيفرض مثلا لباسا خاصا ( كملابس السهرة ) . أو يشترط علي من يدخل أن يكون بحالة لائقة فيمنع من الدخول من كان بين السكر أو رث الثياب ، ولكن هذا يكون واجب التطبيق علي كل ما يكونون في هذه الحالة دون تمييز أما أن يتعسف صاحب المحل العام ، فيمنع شخصا بالذات من الدخول لسبب غير مقبول ، فهذا هو التعسف الممنوع وإذا ائتمر أهل البلد بشخص لا يؤجرون له مكانا يسكنه لأسباب دينية أو سياسية أو لسبب يرجع إلي حرفة ممقوتة يحترفها ( كالجلاد ) ، وكان لا مناص لهذا الشخص من سكني البلد لأنها محل عمله أو مقر وظيفته ، فلا يجوز التفكير في مثل هذه الأحوال في أن تلجأ السلطة العامة إلي إجبار الملاك علي إيجاز الملاك منازلهم لغير المرغوب فيهم ( بودري وقال 1 فقرة 12 – فقرة 121 ) وهذا لا يتنافي مع جواز أن تصدر إحدى السلطات العامة ، كالسلطة العسكرية ، أمرًا بتخلية بعض الأماكن مؤقتا لاستعمالها في أغراض معينة للصالح العام .

وتقضي التشريعات – كما سنري – بامتداد عقد الإيجار بعد انقضاء عقد الإيجار مدته في كثير من الأحوال ، رضي المؤجر أو أبي ، وهذ1 القيد علي حرية التأخير اقتضته المصلحة العامة . خالية مدة تزيد علي ثلاثة أشهر إذا تقدم لاستئجارها مستأجر بالأجرة القانونية ” وهذا قيد علي حرية الملك في عد التأخير ،وسيأتي تفضيل ذلك عند الكلام في إيجاز الأماكن

أنظر الإيجار للمؤلف6 الفقرة 33  .

( [42] ) ويندر أن تجاوز المحاماة في الأجرة ثلث التركة ، وحتى يمكن تصور ذلك يجب أن يكون الإيجار لمدة طويلة وأن تكون العين المؤجرة هي كل التركة أو أهم شيء فيها . لذلك كان الإيجار في مرض الموت نادر الوقوع .

( [43] ) ونص المادة 916 مدني لم يكن موجودا في التقنين المدني القديم ، ولم يكن هذا التقنين يشمل علي النصوص الخاصة ببيع المريض مرض الموت ( م 254-256/320-323 ) ولم يكن يمكن القياس علي هذه الخصوص في عقد الإيجار ، لأنها نصوص استثنائية لا يجوز التوسع فيها . وبهذا جري الفقه والقضاء في عهد التقنين المدني القديم ( الإيجار المؤلف فقرة 49 – أحمد نجيب الهلالي في البيع فقرة 389 – محمد حلمي عيسي في البيع فقرة 952- مصر الكلية الوطنية 19 يناير سنة 1924 المحاماة 4 رقم 636 ص 850 ) وساعد علي ذلك أن الفقه الإسلامي يقتضي إيجار المريض مرض الموت صحيح النفاذ ، إلا الإجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين ، فلا ضرر علي الورثة فيما بعد الموت ، لأن الإجازة لما بطلت صارت المنافع مملوكة لهم ، وفي حياته لا ملك لهم  ، فلا ضرر عليهم فيما يستوفيه المستأجر حال حياة المؤجر . ومثل الإجارة الاستئجار ، بأن يستأجر شيئا بأكثر من قيمته وكانت المحاباة كبيرة ( شرح الأحكام الشرعية للشيخ محمد زايد 2 ص 326 ) وقد جاء في جامع الفصولين : «تبرع المريض بالمنافع يعتبر من كل ماله ، فلو أجر المريض بيته بدون اجر مثله لا يعتبر من الثلث ، إذ لو أعارها جاز ( جامع الفصولين 2 ص 246- وانظر ابن عابدين 5 ص 450 ) ولكن هذه الحجة لا تصلح في القانون المدني ز فالإيجار لا ينتهي بموت المؤجر ومن ثم جاز أن تتحقق محاباة المستأجر ( محمد كامل مرسي فقرة 40 طنطا استئنافي 28 يناير سنة 1930 المحاماة 11 رقم 37 ص 67 ) .

( [44] ) الوسيط 4 فقرة 272 وفقرة 276

( [45] ) الإيجار للمؤلف فقرة 50 ص 71 – سليمان مرقس فقرة 71- محمد كامل مرسي فقرة 54 – محمد علي غمام فقرة 34 منصور مصطفي منصور فقرة 169 ص 419 – ص 420 – عبد الحي حجازي فقرة 64 ص 107 – محمد لبيب شنب فقرة 88 .

وإذا كانت العين لا تزال تحت يد البائع ، استطاع المستأجر أن يطالب بتسليمها باستعماله الدعوي غير مباشرة باسم مدينة المشتري . أما إذا كان البائع قد اجر العين المستأجر أخر ، فأن المستأجر من المشتري لا يستطيع أن يطالب هذا المستأجر الآخر بتسليم العين وليس له إلا أن يطلب من المشتري فسخ الإيجار والتعويض ( سليمان مرقص فقرة 71 ص 106 ص 107 عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 52 – منصور مصطفي منصور فقرة 169 ص 419 ص 430 .

( [46] ) هذا إذا كان البائع لم يسلم العقار للمستأجر منه . فإذا كان قد سلمه إياه دون معه ( م242/2 مدني ) ، لم يستطيع المشتري قبل أن يسجل عقد شرائه أن يطالب المستأجر بتسليم العقار ، إذ كان منهما دائن عادي للبائع ، ولا يملك المشتري في هذه الحالة إلا أن يطالب البائع بالتعويض ، وقد يحق له طلب فسخ البيع ( سليمان مرقص فقرة 71 ص 106 ص 107 عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 52 – منصور مصطفي منصور فقرة 169 ص 419 ) .

( [47] ) ولكن لا يجوز في هذه الحلة للمشتري ، ولم يكن الإيجار نافذا في حقه ، أن يجبر المستأجر علي ألإخلاء إلا بعد التنبيه عليه بذلك في المواعيد المقررة قانونا ، ولتزم المؤجر بأن يدفع للمستأجر تعويضاً ، ولا يجبر المستأجر علي الإخلاء إلا بعد أن يتقاضي التعويض من المؤجر أو من المشتري نيابة عن المؤجر ، أو من بعد أن يحصل علي تأمين كاف للوفاء بهذا التعويض ( م 605 مدني ) .

( [48] ) و بودي وقال 1 فقرة 83 – فقرة 84 – بيدان 11 فقرة 481 ص 405 – بلانيول وريبر 10 فقرة 431 – أنسيكلوبيدي داللوز 3 لفظ Louage فقرة 72 – فقرة 73 _ اوبري ورو وإسمان 5 فقرة 369 ص 353 هامش 14- جيوار 1 فقرة 49 فقرة 50 – سليمان مرقس فقرة 67 ص 101 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 61 ص 95- عبد المنعم فرج الصدة فقرة 40 ص 57

( [49] ) والمالك تحت شرط فاسخ يقابله مالك تحت شرط واقف . وهذا إذا عقد إيجارا قبل تحقيق الشرط ، كان الإيجار معلقا علي شرط واقف . فإذا ما تحقق الشرط الواقف ، اعتبر المؤجر مالكا بأثر رجعي فينفذ الإيجار الصادر منه بشرط عدم مساس بإيجار يكون قد صدر من المالك تحت شرط فاسخ ( محمد علي إمام فقرة 35 ) .

( [50] ) وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد هذا النص ” أما ما يصدر من الدائن ( تحت شرط فاسخ ) من أعمال الإدارة فيضل قائما رغم تحقيق الشرط . ذلك أن هذه الأعمال لا تؤثر في الحقوق التي استقرت نهائيا من جراء تحقيق شرط ، ثم أن من الأهمية بمكان أن يكفل لها ما ينبغي من الاستقرار ” مجموعة الأعمال التحضيرية 3 ص 17 )

( [51] ) ذلك أن الغش يبطلا التصرفات وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد المادة 269/2 مدني: ” وغني عن البيان أن بقاء الأعمال التي تقدمت الإشارة إليها ( أعمال الإدارة ) مشروط بحسن نية من صدرت عنة وعدم وتجاوز المألوف في حدود الإدارة .

فإذا كان عمل الإدارة إجارة مثلا ، وجب ألا تجاوز مدتها ثلاث سنوات ( مجموعة الأعمال التحضيرية 3 ص 17 ) علي أنه لا يكفي ، ليكون هناك غش وتواطؤ أن يكون شيء النية أي عالما بأن ملكيته مهددة بالفسخ ، بل يجب أيضا أن يكوهن فصده تؤول إليه الملكية ، وأن يكون المستأجر متواطئاً معه علي ذلك أي عالما بقصد المؤجر عليه فإذا كان المسـتأجر حسن النية ، كان الإيجار نافذا في حق تؤول إليه الملكية ، حتى لو كان المؤجر سيء النية وقصد الإضرار بهذا الأخير ( سليمان مرقس فقرة 40 ص 101 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 53 ص 76 هامش 1- منصور مصطفي منصور فقرة 168 ص 415 ) .

( [52] ) الإيجار المؤلف فقرة 51\

منشور في مقال توكيل محامي

( [53] ) أنظر في هذا المعني سليمان مرقس فقرة 67 ص 100 هامش 2- منصور مصطفي منصور فقرة 168 ص 416 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 40 ص 57 – محمد لبيب شنب فقرة 86 ص 114 – انظر العكس ذلك وأن الإيجار لا يجوز أنه تزيد مدته علي ثلاث سنوات وإلا نقص إلي هذه المدة : عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 53 ص 77 – محمد علي إمام فقرة 35 ص 76 – عبد المنعم البدراوي ص 16 ، وفي عهد التقنين المدني القديم الإيجار للمؤلف فقرة 51- فقرة 52- وقارن ما ورد في المذاكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد المادة 269/ 2 مدني في مجموعة الأعمال التحضيرية 3 ص 17 وقد سبق ذكره في نفس الفقرة في الهامش السابق .

( [54] ) الإيجار للمؤلف فقرة 53

( [55] ) وقد قضت محكمة استئناف مصر بأنه من غير الممنوع علي المالك المدين أو يؤجر أطيانه لينتفع بها خصوصا إذا كانت حالته المالية لا تسمح له بتكاليف الزراعة ولأن التأجير لا يخرج العين من ملكية المدين ويمكن للدائن أن يحجز تحت يد المستأجر علي الإيجار ( استئناف مصر 19 فبراير سنة 1936 المحاماة 17 رقم 91 ص 195 ) .

( [56] ) سليمان مرقس فقرة 74 استئناف مختلط 3 أبريل سنة 1889 م 1 ص 309 19 ديسمبر سنة 1894 م 7 ص 44 24 مارس سنة 1904 م 16 ص ولا يجوز أن تكون الأجرة قد دفعت مقدما ( استئناف مختلط 30 يناير سنة 1890م 2 ص ولا تسري هذه الأحكام في حالة التنفيذ المنقول ( استئناف مختلط 30 يناير سنة 1890 2 ص 229 وهو الحكم السابق ) .

( [57] ) تاريخ النص : ورد النص في المادة 757 من المشروع التمهيدي علي وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 588 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 560 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 474 – ص 475 )

ويقابل النص في التقنين المدني القديم المادة 364 فقرة أولي / 447 فقرة أولي ، وكانت تجري علي الوجه الأتي : ” الإيجار المعقود ممن له الحق الانتفاع في عقار بدون رضا مالك رقبته ينقضي بزوال حق الانتفاع  ، وإنما تراعي المواعيد المقررة للتنبيه علي المستأجر بالتخلية أو المواعيد اللازمة لأخذ ونقل محصولات السنة ” والأحكام واحدة في التقنين القديم والجدي ، وما يسري علي العقار يسري علي المنقول لأن النص إنما هو تطبيق للقواعد العامة ( الإيجار للمؤلف فقرة 69 ) ويقابل النص في التقنيات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدني السوري م 28 ( مطابق )

التقنين المدني الليبي م 559 ( مطابق )

التقنين المدني العراقي 732 م ( مطابق – انظر عباس حسن الصراف فقرة 731 )

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 541/1 : إن إيجار المستثمر لموال غير منقولة أو لحقوق تختص بهذه الموال بدون رضا مالك الرقبة يسقط حكمه بالنظر إلي مالك الرقبة بعد مرور ثلاث سنوات علي إنهاء الاستثمار ( ويختلف النص في أنه ينتهي الإيجار الصادر من المنتفع بعد انتهاء حق الانتفاع ، ولكن لا فور هذا الانتهاء ، بل بعد مرور ثلاث سنوات من انتهائه – وما يطبق عليه العقار يسري علي المنقول : م 540 لبناني )

( [58] ) وتعليل ذلك أن صاحب حق الانتفاع يعتبر فضوليا فيما بقي من الذمة بعد عودة حق الانتفاع إلي مالك الرقبة . فإذا أقر المالك الرقبة – وقد أصبح الآن مالكا أيضا لحق الانتفاع – الإيجار ، أصبح العقد ساريا بينه وبين المستأجر . وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدر إيجار حق الانتفاع ما يأتي : ” ومن الحقوق العينية التي تؤجر حق الانتفاع – وينقي الإيجار بانقضاء هذا الحق كما ينقضي بهلاك العين المؤجرة . إلا أن مالك الرقبة قد يجيز الإيجار عن المدة التي تلي انقضاء هذا الحق كما ينقضي بهلاك العين المؤجرة . إلا أن مالك الرقبة قد يجيز الإيجار عن المدة التي تلي انقضاء حق الانتفاع . فإذا لم يجز أمكنه أن يطلب من المستأجر الإخلاء بعد إعطائه الميعاد المنصوص عليه في المادة 761 ( 5653 مدني ) أو الميعاد المناسب لنقل المحصول ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 474 )

ويذهب كثير من الفقهاء إلي ان المنتفع إنما يؤجر الشيء ذاته ، لا مجرد حق الانتفاع ، ومن ثم يبقي الإيجار بعد موت المنتفع ، لكنه لا ينفذ في حق المالك الرقبة إلا إذا أقره ( منصور مصطفي منصور فقرة 171 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 50 – محمد لبيب شنب فقرة 870- علي البارودي ص 37 – جلال العدوي ص 107 ص 108 ) والفرق بين التصوير والتصوير الذي نقول به يرجع إلي الاختلاف في تحديد ما هو المقصود بمحل . وسنفصل ذلك فيما يلي ( انظر فقرة 102 ) .

( [59] ) وتنص المادة 539 من تقنين الموجبات اللبناني علي أنه ” من ليس له علي الشيء سوي حق الاستعمال الشخصي أو حق السكن أو حق الحبس أو حق التأمين لا يجوز له أن يؤجره» .

( [60] ) فتوى شرعية في 29 أبريل سنة 1937 المحاماة 8 رقم 54 ص 97 – وهنا يتجلي الفرق بين من يقول بأن صاحب حق السكني إنما يؤجر العين ذاتها وقد ذهب إلي هذا الرأي الأخير الأستاذ منصور مصطفي منصور ، ويقول في هذا الصدد : ” ولكن الواقع أن الإيجار لا يرد علي الحق ، بل على التمكين من الانتفاع بالشيء ، وهو ما يترتب عليه أن صاحب الاستعمال أو السكني ، وإن كان لا يجوز له التنازل عن حقه ، إلا أنه لو أجر الشيء الذي يرد عليه هذا الحق فإن الإيجار يعتبر صحيحا ” ( منصور مصطفي منصور فقرة 149 ص 347 ) ويقول الأستاذ محمد لبيب شنب : ” فإن هذا الإيجار وإن واقع صحيحاً بين طرفيه ، فهو لا ينفذ في حق المالك الذي يكون له أن يسترد الشيء ” محمد لبيب شنب فقرة 91 ) فالفرق واضح بين القول بأن الإيجار الصادر من صاحب الحق السكني ذاته غير قابل للتأجير . ففي القول الأول لا يستطيع صاحب حق السكني نفسه أن يبطل الإيجار لأن العقد صحيح . وفي القول الثاني ، وهو الذي نؤثره ، يكون لصاحب حق السكني أن يبطل الإيجار إذا العقد باطل لوقوعه علي حق لا يقبل التأجير .

( [61] ) وعدم جواز النزول عن حق الاستعمال أو حق السكني يقاس عليه عدم جواز إيجار هذا الحق .

( [62] ) الإيجار للمؤلف فقرة 71 – والمحتكر ، كالمستأجر والمنتفع ، يستطيع أن يؤجر حقه . وليس المقصود بذلك أنه يستطيع أن يؤجر المباني التي قد يقيمها على الأرض المحتكرة ، فهذه ملك له ويستطيع أن يؤجر ا لمباني التي قد يقيمها على الأرض المحتكرة ، فهذه ملك له ويستطيع إيجارها بطبيعة الحال كمالك لا كمحتكر . وإنا المقصود أن يؤجر الحكر نفسه . والصورة العملية لذلك أن يبيع المحتكر المباني أو يؤجرها ، ويؤجر ؟؟؟ الحكر لمشتري المباني أو مستأجرها ، فيكون لهذا الأخير الانتفاع بحق ؟؟؟؟؟؟ ( الإيجار للمؤلف فقرة 72 ص101 – محمد لبيب شنب فقرة 90 ) .

( [63] ) استئناف مختلط 15 مارس سنة 1916 م 28 ص 206 .

( [64] ) فإذا أجر الدائن المرتهن العين المرهونة كانت مدة الرهن معلومة ، لم يستطع أن يؤجر لمدة أطول . أما إذا كانت مدة الرهن غير معلومة ، كأن حل الدين وبقي الدائن المرتهن حابساً للعين حتى يستوفيه ، فإن الإيجار يسري حتى ينتهي الرهن . فإذا انتهى الرهن ، وكانت مدة الإيجار لا تزال باقية لم تنقض ، انتهى الإيجار بالرغم من ذلك ، ولكن بعد فوات المواعيد المقررة للتنبيه بالإخلاء والمواعيد اللازمة لنقل المحصول ، قياساً على ما جاء في حق الانتفاع .

( [65] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد :  “والحق في أخذ الغلة وخصمها على النحو المتقدم هو عنصر من عناصر حق الرهن ، فالدائن المرتهن يستولي على الغلة أصيلا عن نفسه لا نائباً عن الراهن ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 219 ) . هذا إلى أنه لو كان الدائن المرتهن نائباً عن الراهن في الإيجار لما جاز له أن يؤجر العين إلى الراهن نفسه ، وسنرى أن هذا جائز بصريح النص . كذلك لو كان الدائن المرتهن نائباً عن الراهن في الإيجار لانصرفت آثار الإيجار من حقوق والتزامات إلى الراهن ، وهي إنما تنصرف إلى الدائن المرتهن فتترتب له حقوق المؤجر وتتولد في ذمته التزاماته .

انظر في هذا المعنى : عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 58 ص 89 – ص 90 ، وكتابة في التأمينات الشخصية والعينية سن 1950 فقرة 486 – على البارودي ص 40 – ص 41 – شمس الدين الوكيل في نظرية التأمينات الجزء الأول سنة 1956 فقرة 184 ص 461 – ص 464 ، ولكنه يرى أنه إذا انتهى الرهن ولم تكن مدة الإيجار قد انقضت ، ظل الإيجار نافذاً في مواجهة الراهن إلى ما يكمل ثلاث سنوات ، باعتبار أن الدائن المرتهن حائز قانوني يملك حق الإدارة ( فقرة 184 ص 470 ) ، ويبدو ا في هذا القول تعارضاً مع قوله السابق ، فمادام الدائن المرتهن يؤجر بموجب حقه الأصيل فهو لا يؤجر بموجب حق الإدارة . انظر أيضاً هذا التعارض عند الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي ( 1950 فقرة 480 ) .

ويذهب الأستاذ شفيق شحاته ( النظرية العامة للتأمين العيني فقرة 158 ص 137 ) إلى أن الدائن المرتهن يؤجر العين باعتباره وكيلا عن الراهن ( انظر أيضاً في هذا المعنى : نقض مدني 27 فبراير سنة 1938 مجموعة عمر 2 رقم 96 ص 285 – 23 نوفمبر سنة 1950 المحاماة 31 رقم 277 ص 966 – استئناف مختلط 9 أبريل سنة 1908 م 20 ص 176 – 170 – ص 173 ) إلى أن الدائن المرتهن يؤجر العين باعتباره نائباً نيابة قانونية عن الراهن ، وهذه النيابة تسمح باعتباره ممن لهم حق الإدارة ، فله أن يؤجر لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات ، إلا إذا أقر الراهن ما يزيد على هذه المدة – انظر أيضاً في نفس المعنى محمد علي إمام فقرة 41 ص 87 – ص 88 – جلال العدوي ص 84 .

ويذهب الأستاذ عبد المنعم فرج الصدة ( فقرة 52 ) إلى أن نظام الرهن الحيازي يجمع بين حق أصيل للدائن المرتهن في أخذ الغلة وحق آخر له في الإدارة باعتباره نائباً عن الراهن ، وعلى ضوء هذا الوضع يحق للدائن المرتهن أن  يؤجر الشيء المرهون ، لأية مدة ، لكن إذا انتهى الرهن قبل انقضاء مدة الإيجار فلا ينفذ الإيجار في حق الراهن إلا في حدود ثلاث سنوات من مدته ، وقد روعي في ذلك ما للدائن من حق أصيل في المنفعة وما عليه من واجب الإدارة بالنيابة عن الراهن ، فلا يخضع لحكم المادة 559 مدني إلا حينما ينتهي الرهن قبل انقضاء الإيجار – ويؤخذ على هذا الرأي أن صفة الدائن المرتهن في الإيجار لا يجوز أن تتغير تبعاً لما إذا انتهى الرهن قبل انقضاء الإيجار – وهو إما أن يؤجر بصفته مديراً نائباً عن الراهن ، سواء انتهى الرهن قبل الإيجار أو انتهى الإيجار قبل الرهن ، وفي هذه الحالة لا يعتد بالإيجار إلا لمدة لا تزيد على ثلاث سنوات . وإما أن يؤجر بموجب حقه الأصيل في المنفعة ، فيبقى على هذا الوضع سواء انتهى الرهن قبل الإيجار أو انتهى الإيجار قبل الرهن ، وفي هذه الحالة يكون له الإيجار لمدة لا تزيد على مدة الرهن ولو زادت على ثلاث سنوات .

( [66] ) استئناف مختلط ( الدوائر المجتمعة ) 4 يناير سنة 1917 م 29 ص 137 – كانت أحكام قد صدرت قبل ذلك من محكمة الاستئناف المختلطة تجيز للدائن المرتهن إيجار العين المرهونة للمدين الراهن : 10 فبراير سنة 1915 م 27 ص 151 – 17 مارس سنة 1915 م 27 ص 225 – 18 مايو سنة 19015 م 27 ص 338 . وانظر أيضاً 23 نوفمبر سنة 1916 م 29 ص 67 ( وفي هذا الحكم لم تقطع محكمة الاستئناف برأي ) .

( [67] ) وقد كان المشروع التمهيدي لنص المادة 1100 مدني يقضي باحترام حق الراهن في الاستئجار حتى تنقضي مدة الإيجار ، فحذفت اللجنة التشريعية في مجلس النواب هذا الحكم حتى لا يتقيد الدائن المرتهن نحو الراهن بالإيجار المعقود بينهما ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 202 – سليمان مرقس فقرة 105 ص 174 وهامش رقم 1 ، وانظر عكس ذلك عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 58 ص 87 – محمد علي إمام فقرة 41 ص 86 ) .

( [68] ) استئناف مختلط 25 فبراير سنة 1914 م 26 ص 251 – وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة أيضاً بأنه لا يجوز للدائن المرتهن رهناً رسمياً أن يحتج بالشرط القاضي على المدين الراهن بألا يؤجر العقار المرهون لأكثر م مدة معينة إلا إذا سجل هذا الشرط ، ولا يغني عن التسجيل ذكر الشرط في قدي الرهن ( استئناف مختلط 14 أبريل سنة 1914 من 26 ص 318 ) ، وكذلك الشرط القاضي بمنع التنازل عن الأجرة يجب تسجيله ( استئناف مختلط 29 فبراير سنة 1916 م 28 ص 170 ) .

( [69] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 755 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . وأقرته لجنة المراجعة تحت رقم 587 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 559 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 471 – 473 .

ويقابل النص المادة 364 فقرة 2/ 447 فقرة 2 من التقنين المدني القديم ، وكانت تجري على الوجه الآتي :  “والإيجار المعقود  من وصي أو ولي شرعي لا يجوز أن يكون إلا لمدة ثلاث سنين ، ما لم تأذن المحكمة التي من خصائصها الحكم في مسائل الأوصياء بأزيد منها . ( وحكم التقنين المدني القديم يتفق مع حكم التقنين المدني الجديد : انظر فيما يتعلق بسلطة الولي في الإيجار لمدة تزيد على ثلاث سنين في عهد التقنين المدني القديم الإيجار للمؤلف فقرة 60 ص 80 ) .

ويقابل النص في التقنينات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدني السوري م ( مطابق ) .

التقنين المدني الليبي م 558 ( مطابق ) .

التقنين المدني العراقي 724 ( موافق – انظر عباس حسن الصراف فقرة 746  وما بعدها ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 541 / 2 : على أن إيجار الوصي أو الولي الشرعي لأموال غير منقولة أو لحقوق مختصة بها لا يجوز أن يعقد لمدة تتجاوز سنة واحدة ، إلا بحالة الوصاية وبترخيص من المحكمة ذات الصلاحية . ( ويختلف هذا النص عن نص التقنين المصري في أنه مقصور على الولي والوصي ، وفي أنه لا ينطبق إلا على العقار ، وفي أن المدة سنة واحدة بدلا من ثلاث سنوات ) .

( [70] ) والإيجار لمدة أطول من ثلاث سنوات ، إذا كان صادراً من المالك ، لا يزال يعتبر من أعمال الإدارة لا من أعمال التصرف . أما ما ورد في المادة 701/2 مدني من أنه يعد من أعمال الإدارة الإيجار إذا لم تزد مدته على ثلاث سنوات ، فالمقصود به الإيجار الصادر من النائب عن المالك كالوكيل ، لا الإيجار الصادر من المالك نفسه ( قرب بودري وفال 1 فقرة 104 ) .

( [71] ) والسلطة المختصة هي الأصيل في حالة الوكيل ومفتش الزراعة ومدير الشركة والزوج ، والمحكمة في حالة الوصي والقيم والوكيل عن الغائب والحارس القضائي وسنديك التفليسة وناظر الوقف .

( [72] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 472 .

( [73] ) استئناف مختلط 12 يونيه سنة 1889 م 1 ص 284 – 11 ديسمبر سنة 1889 م 2 ص 67 – 26 نوفمبر سنة 1890 م 3 ص 29 – أول فبراير سنة 1893 م 5 ص 193 – 30 مارس سنة 1898 م 10 ص 216 – 31 مارس سنة 1898 م 10 ص 223 – 15 فبراير سنة 1906 م 18 ص 121 – 9 نوفمبر سنة 1909 م 19 ص 7 – 11 فبراير سنة 1909 م 21 ص 185 – انظر عكس ذلك وأن هذه المدة  يتقيد بها غير الأولياء والأوصياء والقوام : استئناف مختلط 23 ديسمبر سنة 1930 م 43 ص 100 .

( [74] ) وليس للبواب حق الإيجار عن المالك بمجرد هذه الصفة ، بل يجب أن يتلقى من المالك توكيلا في ذلك ( بلانيول وريبير 10 فقرة 436 ص 566 ) .

( [75] ) استئناف مختلط 12 يونيه 1889 م 1 ص 284 من الإيجار للمؤلف فقرة 56 .

( [76] ) استئناف مختلط 5 ديسمبر سنة 1917 م 30 ص 57 – وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا أجر مؤسسو شركة مساهمة عيناً باسم الشركة قبل تأسيسها ، فلا يعتبر الإيجار معلقاً على شرط موافقة مجلس الإدارة ، بل كل ما يستنتج من أسبقية تاريخ الإيجار على تاريخ التأسيس أن الإيجار انعقد معلقاً على شرط واقف مفهوم ضمناً وهو تأسيس الشركة تأسيساً صحيحاً ، فإذا تحقق الشرط نفذ الإيجار دون حاجة لموافقة مجلس إدارة الشركة ( استئناف مختلط 15 أبريل سنة 1909 م 21 ص 307 ) . وانظر الإيجار للمؤلف فقرة 58 .

( [77] ) وكما تكون وكالة الزوج عن الزوجة ضمنية في إيجار ، كذلك قد تكون وكالة الزوجة عن الزوج ضمنية في الاستئجار ، فتستأجر الزوجة بموجب وكالة ضمنية عن زوجها ، منزل الزوجية ( انظر في حال انفصال الزوجين انفصالا فعلياً واستئجار الزوجة لمنزل سكناها إذا كان الزوج غائباً جيوار 1 فقرة 59 – بودري وفال 1 فقرة 115 – بلانيول وريبير 10 فقرة 436 ص 566 ) . ولكن علاقة الزوجية وحدها لا تكفي لقيام الوكالة الضمنية ، وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا استأجرت الزوجة المنزل الذي تقيم فيه مع زوجها ، كانت هي المستأجرة دون زوجها ، ولا تكفي قرينة أن الزوج هو المكلف بسكنى الزوجة لاستخلاص أن المستأجر هو الزوج ( استئناف مختلط 12 مارس سنة 1926 م 38 ص 267 ) .

( [78] ) الإيجار للمؤلف فقرة 62 .

( [79] ) أما في عهد التقنين المدني القديم فقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأن الحارس القضائي ليس له حق الإيجار إلا إذا أعطى هذا الحق ( استئناف مختلط 26 نوفمبر سنة 1890 م 3 ص 29 ) .

( [80] ) استئناف وطني 12 يناير سنة 1916 الشرائع 3 رقم 106 ص 360 – والحارس القضائي على أعيان الوقف له حق إيجار الوقف بنفس السلطة التي للناظر ، متى قبل أن يصبح الحكم بتعيينه حارساً نهائياً ( استئناف وطني 15 نوفمبر سنة 1908 المجموعة الرسمية 10 رقم 25 ص 174 ) .

( [81] ) استئناف مختلط 20 ديسمبر سنة 1906 م 19 ص 45 .

( [82] ) استئناف مختلط 5 أبريل سنة 1911 م 23 ص 249 – إيجار للمؤلف فقرة 57 .

وفي حالة ما ذا وقع إيجار الحارس صحيحاً ، ليس له أن يلجأ إلى القضاء المستعجل لإخلاء العين من مالكها وتسليمها للمستأجر ( استئناف مختلط أول مارس سنة 1911 م 23 ص 201 ) . أما إذا وقع باطلا ، بأن خرج الحارس على قواعد التأجير الصالح النافع للمصلحة المشتركة ، فلا يجوز الاحتجاج بهذا الإيجار على المالك ( نقض مدني 10 فبراير سنة 1944 مجموعة عمر 4 رقم 98 ص 257 ) .

( [83] ) استئناف مختلط 9 مارس سنة 1920 جازيت 10 رقم 156 ص 156 – الإيجار للمؤلف فقرة 59 .

( [84] ) انظر ما يلي فقرة 781 وما بعدها .

( [85] )  وقد نصت المادة 731 مدني عراقي على أنه  “يجوز إيجار الحصة الشائعة للشريك أو غيره ” . وليس من الضروري أن تكون الأجرة التي يتقاضاها الشريكة عن حصته مساوية للأجرة التي يتقاضاها شريك آخر ، حتى مع مراعاة النسبة بين الحصتين ؛ فقد يطلب أحد الشركاء أجرة أعلى مما يطلب الشركاء الآخرون ، فإذا رضي المستأجر بذلك التزم به ، وليس له أن يدفع بعد ذلك بوجود إكراه أدبي محتجاً بأنه كان مضطراً للرضوخ حتى لا يتعطل الإيجار بتعنت أحد الشركاء ( استئناف مختلط 20 مارس سنة 1928 م 40 ص 236 – ولو أجر الشركاء لمستأجر واحد ، واقتسموا بعد ذلك العين الشائعة ، فلا يجوز للمستأجر أن يختص بنصيب أحدهم ويدفع أجرة بمقدار هذا النصيب ( استئناف مختلط 16 يونيه سنة 1897 م 9 ص 391 ) .

( [86] )  وينفرد الشريك المستأجر بمنفعة العين كلها بصفته مالكاً بعضها ومستأجراً لبعض آخر ( بودري وفال 1 فقرة 117 – جيوار 1 فقرة 55 -= بلانيول وريبير 10 فقرة 443 – الإيجار للمؤلف فقرة 81 ) . فإذا أريدت قسمة العين قبل انتهاء الإيجار ولم تمكن قسمتها ، فبيعت في المزاد العلني ورسا المزاد على الشريك المستأجر ، انقضى الإيجار باتحاد الذمة ( بودري وفال 1 فقرة 85 ) . لأن الشريك الراسي عليه المزاد أصبح مالكاً للجزء الذي كان مستأجراً له . أما إذا رسا المزاد على شريك غير المستأجر ، وأراد الشريك المستأجر البقاء في العين كلها كمستأجر ، زادت الأجرة بنسبة الحصة التي كانت له في العين بعد أن أصبحت هذه الحصة ملكاً لشريك آخر بموجب مرسي المزاد ( جيوار 1 فقرة 55 – سليمان مرقس فقرة 73 ) .

هذا وإذا أصبح المستأجر شريكاً في ملكية العين المؤجرة ، بقي الإيجار نافذاً عليه بشروطه . فإذا كان مشروطاً لعيه أنه عند عدم دفع الأجرة يخلي العين بلا حاجة إلى إنذار ، نفذ عليه هذا الشرط . وكل ما يفيده من أنه أصبح شريكاً في ملكية العين أنه يستطيع مطالبة بقية الشركاء بالقسمة ( استئناف مختلط 19 ديسمبر سنة 1900 م 13 ص 59 ) . وإذا كان قد صدر ضده حكم بالإخلاء ، وجب عليه تنفيذه ولو كان قد أصبح شريكاً في ملكية العين المؤجرة ( استئناف مختلط 5 يناير سنة 1901 م 13 ص 356 ) .

( [87] )  وقد فرض القانون أن عدم اعتراض الشركاء على الإيجار الصدر من شريك منهم دليل على وجود وكالة سابقة منهم له بالتأجير . ومن ثم لا ينفذ الإيجار في حقهم إلا لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات ، شأن أي إيجار يصدر من الوكيل أو النائب . وهذا بخلاف ما إذا قلنا إن عدم اعترض الشركاء على الإيجار الصادر م أحدهم إنما هو إقرار لاحق لا توكيل سابق ، فيتعين عندئذ أن يسري الإيجار في حق الشركاء لأية مدة ولو زادت على ثلاث سنوات ، لأن الشركاء يكونون قد أقروا الإيجار بالمدة المحددة فيه ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 54 ص 81 هامش 1 ) .

( [88] )  والمحكمة هنا هي المحكمة المختصة طبقاً للقواعد العامة . وقد اقترحت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي أن تكون المحكمة المختصة في حالة العقار هي المحكمة الجزئية التي يدخل في دائرتها العقار ( مجموعة الأعمال التحضيرية 6  ص 86 ) ،

( [89] )  بودري وفال 1 فقرة 132 – جيوار 1 فقرة 54 – بلانيول وريبير 10 فقرة 443 – ويترتب على صحة الإيجار فيما بين المؤجر والمستأجر أنه لا يجوز لأحدهما طلب إبطاله ( استئناف وطني 10 يناير سنة 1906 المجموعة الرسمية 7 رقم 72 ص 150 ) ، ولا يجوز للمستأجر طلب الفسخ إذا كان المؤجر قد سلمه العين المؤجرة ولم يتعرض له أحد في انتفاعه بها ، وللمؤجر مطالبة المستأجر بالأجرة . كذلك يجوز للمستأجر بصفته دائناً للمؤجر أن يستعمل حقوق مدينة قبل باقي الشركاء عن طريق الدعوى غير المباشرة ، كحق الاشتراك في الانتفاع وحق القسمة ( بلانيول وريبير 10 فقرة 443 – سليمان مرقس فقرة 72 ص 113 – ص 114 ) – هذا ويجوز للمستأجر إبطال الإجارة للغلط إذا توافرت شروطه ، بأن يكون معتقداً وقت الاستئجار أن المؤجر مالك لكل العين ، وبأن يكون هذا الغلط جوهرياً ، وبأن يكون المؤجر واقعاً في الغلط نفسه أو م السهل عليه أن يتبينه ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 56 ص 82 هامش 3 – محمد علي إمام فقرة 47 ص 97 – منصور مصطفى منصور فقرة 173 ص 427 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 42 ص 62 ) .

( [90] )  وكما لا ينفذ الإيجار إلا إذا صدر من أغلبية الشركاء ، كذلك لا يتجدد إلا إذا وافقت الأغلبية على التجديد ، فإذا مات المؤجر تاركاً عدة ورثة ، لم يتجدد هذا الإيجار إلا برضاء أغلبية الورثة . وفي عهد التقنين المدني القديم كان الإيجار لا ينفذ إلا إذا صدر من جميع الشركاء ، فإذا نبه أحد الشركاء على المستأجر بالإخلاء لم يجز للمستأجر أن يتمسك بتجديد الإيجار بدعوى أن بقية الشركاء لم يشتركوا في التنبيه بالإخلاء ، لأن المفروض ا الإيجار قد تجدد ، فيلزم إذن لتجدده – وهذا إيجار جديد – أن يتفق على ذلك جميع الشركاء ، فإذا نبه أحدهم بالإخلاء منع تجديد الإيجار بذلك . وهذا بخلاف امتداد الإيجار عند عدم التنبيه ، فإنه في هذه الحالة يجب أن ينبه جميع الشركاء على المستأجر بالإخلاء إذا أرادوا منع الامتداد ( مصر الكلية الوطنية 22 أغسطس سنة 1927 المحاماة 8 رقم 34 ص 65 – استئناف مختلط أول يونيه سنة 1897 م 9 ص 362 – وانظر أيضاً استئناف مختلط أول نوفمبر سنة 1920 جازيت 11 رقم 32 ص 20 : التنبيه من أحد الشركاء يعتبر في صالح الجميع ولهم أن يصادقوا عليه – استئناف مختلط 5 يناير سنة 1901 م 13 ص 356 : المستأجر الصادر ضده حكم بالإخلاء لعدم مرافقة الشركاء على تجديد الإيجار يجب عليه تنفيذ الحكم حتى لو أصبح شريكاً هو أيضاً في ملكية العين المؤجرة ) .

( [91] )  لكن إذا أصبح الشريك المؤجر مالكاً للعين بأكملها ، نفذ إيجاره ( أنسيكلوبيدي داللوز 3 لفظ Louage فقرة 50 ) .

( [92] )  لوران 25 فقرة 44 – ترولون 1 فقرة 100 – جيوار 1 فقرة 54 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 364 ص 192 – بلانيول وريبير 10 فقرة 443 – جرانمولان في العقود فقرة 316 – الإيجار للمؤلف فقرة 80 – سليمان مرقس فقرة 72 ص 114 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 56 ص 84 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 42 ص 62 – استئناف مختلط 28 نوفمبر سنة 1907 م 20 ص 23 – 2 يونيه سنة 1908 م 20 ص 261 – 20 يناير سنة 1910 م 22 ص 101 – 14 يونيه سنة 1916 م 28 ص 428 – الوايلي 23 مايو سنة 1925 المحاماة 5 ص 767 – جرجا 30 أكتوبر سنة 1926 المحاماة 7 ص 380 .

وقاضي الأمور المستعجلة غير مختص بإخراج المستأجر الذي يستأجر من أحد الشركاء كل العين المؤجرة ، لأن المسألة خلافية يختص قاضي الموضوع وحده بالفصل فيها ( محكمة لييج بلجيكا 27 فبراير سنة 1923 المحاماة 4 رقم 676 ص 891 ) .

( [93] )  وقد كان المستأجر في عهد التقنين المدني القديم يجوز له ، كدائن للشريك المؤجر ، أن يتمسك بحقوق هذا الأخير في المشاركة في الانتفاع بالعين المؤجرة ، فلا يعتبر في شغله للعين متعرضاً لحيازة باقي الشركاء ، بل حالا محل الشريك المؤجر ، فلا يجوز طرده ، ويتعين الاتفاق معه على طريقة الانتفاع أو على القسمة قسمة نهائية أو قسمة مهايأة أو تعيين حارس و مدير يتولى الإدارة ( نقض مدني 7 مارس سنة 1940 مجموعة عمر 3 رقم  37 ص 99 – الإسكندرية مستعجل 28 يناير سنة 1937 المحاماة 18 رقم 35 ص 91 : لا يمكن اعتبار المستأجر حائزاً بغير سند ، ويكون الفصل في بطلان الإيجار ماساً بحقوق الخصوم ومن اختصاص قاضي الموضوع ) .

أما في التقنين المدني الجديد فقد رأينا أن أغلبية الشركاء تملك إيجار العين إيجاراً نافذاً في حق الجميع ، فلا يكون للشريك الذي أجر وحده حق شغل العين المؤجرة ، ويمتنع تبعاً لذلك على المستأجر منه أن يتمسك بحق ليس ثابتاً لمدينه ، فيجوز إذن طرده من العين وردها إلى أغلبية الشركاء أو إلى المستأجر منهم ( سليمان مرقس فقرة 72 114 – ص 115 ) .

( [94] ) لوران 25 فقرة 44 – جيوار 1 فقرة 54 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 364 هامش 8 – بلانيول وريبير 10 فقرة 443 – الإيجار للمؤلف فقرة 80 ص 113 – ص 114 – سليمان مرقس فقرة 72 ص 115 .

( [95] )   نقض مدني 10 فبراير سنة 1944 مجموعة عمر 44 رقم 56 ص 111 .

( [96] )  بودري وفال 1 فقرة 133 .

( [97] )  ولما كان مستأجر العقار الذي يباع لعدم إمكان قسته هو من الأشخاص الذين لهم مصلحة في إبداء ما لديهم من ملاحظات بطريق الاعتراض على القائمة وطلب تعديل شروط البيع بالنسبة إلى إجارته حتى يتفادى منازعة الراسي عليه المزاد له فيها بعد ذلك ، فإنه إذا اعترض على قائمة شروط البيع كان هذا من حقه ( نقض مدني 5 سنة 1955 مجموعة أحكام النقض 6 رقم 145 ص 1109 ) .

( [98] )  استئناف مختلط 30 ديسمبر 1896 م 9 ص 90 .

( [99] )  سليمان مرقس فقرة 72 ص 117 – ص 118 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 56 ص 83 هامش 3 – محمد علي إمام فقرة 44 ص 97 – عبد الحي حجازي فقرة 69 ص 129 – محمد لبيب شنب فقرة 93 ص 121 – ص 122 – علي البارودي ص 36 .

وانظر عكس ذلك ، وأن الحلول العيني لا يقع لأن المادة 826 مدني إنما قضت بالحلول العيني في حالة التصرف والإيجار لا يعتبر من أعمال التصرف : منصور مصطفى منصور فقرة 173 ص 427 – ص 428 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 42 ص 63 . وإذا كان هذا الرأي الخير هو الأدق من الناحية القانونية ، إلا  أن الرأي الأول الذي رجح في الفقه هو الأيسر من الناحية العملية .

( [100] )  استئناف مختلط أول يونيه سنة 1897 م 9 ص 362 .

( [101] )  سليمان مرقس فقرة 72 ص 116 – ص 117 – ويرى الأستاذان بودري وفال أن المالك في الشيوع يجوز له أن يؤجر حصته الشائعة إيجاراً نافذاً دون حاجة للحصول على رضاء بقية الشركاء ( بودري وفال 1 فقرة 132 ) . ويبدو أنهما يقصدان القول بأن الشريك يستطيع إيجار حصته الشائعة لا باعتبارها شيئاً مادياً ينتفع به المستأجر ، بل باعتبارها حقاً معنوياً يجوز إيجاره كسائر الحقوق المعنوية . فإذا أوجرت على هذا الاعتبار ، فلا شك في صحة هذا الإيجار ونفاذه في حق بقية الشركاء دون حاجة للحصول على رضاهم ، ولكن لاشك أيضاً في أن حقوق المستأجر في هذه الحالة تكون ضيقة إذ هو لا يستطيع تسلم ما استأجره في الشيوع لينتفع به .

( [102] ) وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا أجرت شريكة حصتها شائعة في أطيان ، وأنابت المستأجر في تسلم هذه الحصة مفرزة بالاتفاق مع باقي شركائها ، وقام المستأجر فعلا بتسلمها مفرزة ووضع يده عليها محددة ، وعلمت الشريكة بذلك وأقرته ، فإنه لا يجوز لها توقيع الحجز التحفظي على نصيبها شائعاً في محصولات جميع الأطيان استناداً إلى عقد الإيجار ، لأن حقها في الملكية قد انحصر فيما اختص به مفرزاً محدداً ، ولان حقها في توقيع الحجز مقيد بما زرعه المستأجر في الحصة التي اختصت بها ، ولان حق امتيازها مقصور على ما يوجد بهذه الحصة دون غيرها ( نقض مدني 16 أكتوبر سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 1 ص 9 ) – وانظر سليمان مرقس فقرة 72 ص 116 وهامش 3 .

( [103] )  ديمولومب 2 فقرة 137 – جيوار 1 فقرة 56 – لوران 25 فقرة 56 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 369 ص 352 وفقرة 364 ص 273 هامش 7 .

( [104] )  عز الدين عبد الله حماية خاصة بالدائنين المرتهنين سنة 1942 ص 308 .

( [105] )  منصور مصطفى منصور فقرة 169 ص 417 – سليمان مرقس فقرة 68 ص 103 – وقارن عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 61 ص 94 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 55 – علي البارودي ص 45 – ولا يشترط في نفاذه إيجار الوارث الظاهر في حق الوارث الحقيقي إلا أن يكون المستأجر حسن النية وان يكون الإيجار ثابت التاريخ قبل ظهور الوارث الحقيقي . فلا يشترط أن تكون مدة الإيجار لا تزيد على ثلاث سنوات ، لأن الوارث الظاهر إنما يؤجر كمالك لا كمدير لملك الغير ( منصور مصطفى منصور فقرة 169 ص 417 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 55 ص 79 – عكس ذلك سليمان مرقس فقرة 68 ص 103 ) .

( [106] )  الإسكندرية مستعجل 24 مايو سنة 1923 المحاماة 13 رقم 569 ص 1141 – المحلة 16 فبراير سنة 1935 المحاماة 15 رقم 339 ص 426 – عابدين 30 يناير سنة 1951 المحاماة 32 رقم 257 ص 1013 – بودري وفال 1 فقرة 66 وفقرة 129 – منصور مصطفى منصور فقرة 169 ص 418 – ومن الفقهاء من يفرق بين الوارث الظاهر وهذا إيجاره نافذ في حق الوارث الحقيقي ، وبين غريه من الحائزين وهؤلاء لا يكون إيجارهم نافذاً في حق المالك الحقيقي ( لوران 25 فقرة 56 وما بعدها – هيك 10 فقرة 287 – بلانيول وريبير 10 فقرة 437 وفقرة 442 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 61 ص 94 هامش 2 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 55 ص 70 – ص 80 ) . ويذهب الأستاذ سليمان مرقس إلى أن إيجار الحائز لمستأجر حسن النية لا يكون نافذاً في يحق المالك الحقيقي إلا إذا كان الحائز هو أيضاً حسن النية ( سليمان مرقس فقرة 69 ص 104 هامش 1 ) ، ولو صح ذلك لوجب القول بأن الوارث الظاهر يجب أن يكون حسن النية حتى يكون إيجاره نافذاً في حق الوارث الحقيقي .

وعلى الرأي الذي نقول به إذا كان المستأجر حسن النية واستأجر من حائز ، فإن الإيجار ينفذ في حق المالك الحقيقي متى كان ثابت التاريخ قبل ظهور هذا المالك ، ولو كانت مدة الإيجار أكثر من ثلاث سنوات ، قياساً على الوارث الظاهر . ولا يستطيع المالك الحقيق أن يسترد العين من المستأجر قبل نهاية العقد . ويبقى الإيجار قائماً بين المؤجر والمستأجر . ويجوز للمالك الحقيقي أن يرجع على المؤجر بالتعويض أو بالإثراء بلا سبب ، وله أن يحجز الأجرة تحت يد المستأجر ( عابدين 30 يناير سنة 1951 المحاماة 32 رقم 257 ص 1013 – سليمان مرقس فقرة 69 ص 105 ) .

( [107] )  ونرى من ذلك أن إيجار الحائز ، ولو كان سيء النية ، ينفذ في حق المالك الحقيقي إذا كان المستأجر حسن النية . أما إيجار غير الحائز فلا ينفذ في حق المالك الحقيقي ولو كان المستأجر حسن النية . والعلة في هذه التفرقة أن المستأجر حسن النية إذا استأجر من حائز قامت الحيازة عذراً في حسن نيته ، فينفذ الإيجار في حق المالك الحقيقي لأنه مقصر بتركه لحيازة ملكه . أما إذا كان المستأجر قد استأجر من غير حائز ، فلا ينفذ الإيجار في حق المالك الحقيقي ولو كان المستأجر حسن النية ، لأنه لا يمكن القول هنا بأن المستأجر استند في حسن نيته إلى حيازة المؤجر ، وكذلك لا  تمكن نسبة أي تقصير إلى المالك الحقيقي إذا هو لم يترك حيازة ملكه إلى المؤجر .

( [108] )  استئناف مختلط 15 مارس سنة 1916 م 28 ص 206 ( أثارت المحكمة المسألة ولم تقطع فيها برأي ) – إسكندرية الوطنية مستعجل 24 مايو سنة 1933 المحاماة 13 رقم 569 ص 1141 – بودري وفال 1 فقرة 125 – جيوار 1 فقرة 51 – فقرة 52 – ترولون 1 فقرة 98 – أوبري ورو وإسمان 5 فقرة 364 – ص 192 – بلانيول وريبير 10 فقرة فقرة 441 – أنسيكلوبيدي داللوز 3 لفظ Louage  فقرة 48 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 60 – سليمان مرقس فقرة 64 – محمد كامل مرسي فقرة 48 – محمد علي إمام فقرة 42 – عبد المنعم البدراوي ص 13 – منصور مصطفى منصور فقرة 167 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 54 ص 75 – عبد الحي حجازي فقرة 74 – محمد لبيب شنب فقرة 95 ص 122 – الإيجار للمؤلف فقرة 78 – فقرة 79 – انظر عكس هذا : ديفرجييه 1 فقرة 82 – لوران 25 فقرة 56 – ويذهب الأستاذ جيوار إلى أن المستأجر يستطيع طلب إبطال إيجار ملك الغير إذا كان هو حسن النية وكان المؤجر سيء النية ( جيوار 1 فقرة 53 ) .

على أنه إذا كان المستأجر يجهل وقت التعاقد أن المؤجر غير مالك اشترك المؤجر معه في هذا الغلط أو كان يعلم أو من السهل عليه أن يعلم بوقوع المستأجر في الغلط ، وكان الغلط جوهرياً بأنه يكون الإيجار لمدة طويلة ويهم المستأجر أن يكون قد استأجر من مالك حتى يستقر تعامله ، فإنه يجوز للمستأجر في هذه الحالة أن يطلب إبطال الإيجار للغلط ( منصور مصطفى منصور فقرة 167 – عبد الحي حجازي فقرة 75 ص 144 – محمد لبيب شنب فقرة 95 ص 123 ) .

( [109] )  أما التقنين المدني العراقي فقد نص في المادة 725 منه على أن  “تنعقد إجارة الفضول موقوفة على إجازة  المالك ، فإن كان هذا صغيراً أو محجوراً وكانت الإجارة ليس فيها غبن فاحش انعقدت إجارة الفضولي موقوفة على إجازة الولي .

( [110] )  وهذا هو المقصود بإيجار ملك الغير ، فهو الإيجار الصادر من شخص لا يملك العين المؤجرة ، وليس له حق الانتفاع بها ، ولا حق إدارتها ، أما بيع الغير فهو البيع الصادر من شخص لا يملك الشيء المبيع .

( [111] )   وهذا بخلاف بيع ملك الغير ، فإن للمشتري أن يطلب الإبطال لا الفسخ ، وذلك من قبل أن يتعرض له المالك الحقيقي ( سليمان مرقس فقرة 65 – محمد كامل مرسي فقرة 50 – محمد علي إمام فقرة 42 ص 90 – ص 911 – عبد المنعم البدراوي ص 14 – منصور مصطفى منصور فقرة 167 ) .

ومن ذلك تمكن مقابلة بيع ملك الغير بإيجار ملك الغير ، فالاثنان يتفقان في أنهما لا ينفذان في حق المالك الحقيقي ، ولكنهما يختلفان في أن الأول قابل للإبطال فيما بين المتعاقدين أما الثاني فصحيح فيما بينهما .

ويقال في بعض الأحيان إن إيجار ملك الغير  “باطل ” بالنسبة إلى المالك الحقيقي ، ويقصد بذلك أن الإيجار لا ينفذ في حقه ( بودري وفال 1 فقرة 129 – جرانمولان في العقود فقرة 317 – دي هلتس 2 الإيجار فقرة 14 ) .

( [112] )  ونرى مما قدمناه في خصوص هذه العلاقة أن صحة إيجار ملك الغير فيما بين المتعاقدين لا يؤثر فيها كون المؤجر أو المستأجر حسن النية أو سيئها ( بلانيول وريبير 10 فقرة 442 ) . فإنه ، حتى على تقدير أن كلا منهما سيء النية ، يسهل تأويل العقد بأن المؤجر ، وهو عالم بأنه غي رمالك للعي ، تعهد مع ذلك للمستأجر ، وهو عالم أيضاً بأن العين ليست ملكاً للمؤجر ، بأن يمكنه من حق الانتفاع بهذه العين . وليس في يطبيعة هذا التعهد ما يجعله غير قابل للتنفيذ ، فمن الجائز أن المؤجر يستطيع تسليم العين للمستأجر لينتفع بها ، ومن الجائز أيضاً أن يتمكن المستأجر م الانتفاع بالعين طوال مدة الإيجار . فليس إذن في طبيعة الأشياء ما يجعل تنفيذ التزام المؤجر مستحيلا في هذا الفرض ، ومن ثم يكون العقد صحيحاً ( قارن محمد لبيب شنب فقرة 94 ) .

وإذا لم يستطع المؤجر القيام بالتزامه ، بأن تعرض المالك الحقيقي للمستأجر لا بنية المؤجر . فإذا كان المستأجر حسن النية رجع بالتعويض ولو كان المؤجر هو أيضاً حسن النية ، وإذا كان المستأجر  سيء النية لم يرجع بتعويض ولو كان المؤجر مثله سيء النية ( بودري وفال 1 فقرة 126 – جيوار 1 فقرة 53 – محمد كامل مرسي فقرة 49 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 60 ص 93 – محمد علي إمام فقرة 42 ص 90 – عبد المنعم البدراوي ص 14 – منصور مصطفى منصور فقرة 167 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 54 ص 76 – محمد لبيب شنب فقرة 95 ص 124 – ص 125 ) . ويذهب رأي إلى أن المستأجر  لا يرجع بتعويض إلا إذا كان هو حسن النية وكان المجر سيء النية ( سليمان مرقس فقرة 64 ) . ويذهب رأي ثالث إلى جواز الرجوع بالتعويض ولو كان المؤجر حسن النية وكان المستأجر سيء النية ( بلانيول وريبير 10 فقرة 442 ) .

( [113] )  وغنى عن البيان أن من يتلقى ملكية العين من المالك الحقيقي ، كوارث ا مشتر أو موهوب له ، يحل محل المالك في علاقته مع المستأجر ، إلا إذا كان من تلقى الملكية من المالك الحقيقي هو نفس المؤجر فيضمن تعرضه القانوني .

( [114] )  وقبل أن يقر المالك الحقيقي عقد الإيجار لا تقوم علاقة مباشرة بينه وبين المستأجر ، وكل ما يستطيع أن يفعل هو أن يحجز الأجرة تحت يد المستأجر ، وليس له أن يقاضي المستأجر مباشرة أو أن يأخذ الحكم الصادر للمؤجر وينفذه باسمه ضد المستأجر ( استئناف وطني 29 ديسمبر سنة 1932 المحاماة 13 رقم 549 ص 1106 ) .

( [115] )   بلانيول وريبير 10 فقرة 442 – سليمان مرقس فقرة 65 – انظر عكس ذلك بودري وفال 1 فقرة 131 – وانظر في التمييز بين ما إذا كان المؤجر قد عقد الإيجار تعهداً عن المالك أو عقده عن نفسه الإيجار للمؤلف فقرة 79 ص 111 هامش 1 .

أما علاقة المستأجر بالغير – أي غير المؤجر وغير المالك الحقيقي – فهي نفس العلاقة التي تكون لو أن المستأجر كان قد استأجر من المالك الحقيقي فيكون للمستأجر جميع دعاوي الحيازة كما سيأتي ، ويجب عليه إخطار المؤجر بكل تعرض يحصل له من الغير .

محامي الأردن

اذا كان لديك ملاحظة اكتبها هنا

إملأ الحقول أدناه بالمعلومات المناسبة أو إضغط على إحدى الأيقونات لتسجيل الدخول:

Gravatar
شعار ووردبريس.كوم

أنت تعلق بإستخدام حساب WordPress.com. ( تسجيل خروج   /  تغيير )

Facebook photo

أنت تعلق بإستخدام حساب Facebook. ( تسجيل خروج   /  تغيير )

إلغاء

Connecting to %s