ضمان العيوب الخفية وفوات الوصف


ضمان العيوب الخفية

360 – خصوصية ضمان العيوب الخفية : وضمان العيوب الخفية ، كضمان التعرض والاستحقاق ، يتميز بمقومات ذاتية وخصوصية تجعله ليس تطبيقاً محضاً للقواعد العامة . فقد كان من الممكن الاستغناء عن كثير مما ورد من النصوص المتعلقة بهذا الضمان والاكتفاء بتطبيق القواعد العامة إذا ظهر عيب خفى مؤثر فى المبيع كان موجوداً وقت البيع ولم يكن المشترى عالماً به . فيقال عندئذ إن البائع لم يقم بتنفيذ التزاماته ، فمن المفروض أن البائع قد التزم بأن ينقل إلى المشترى لا ملكية المبيع فحسب ، بل أيضاً حيازة مفيدة تستجيب للغرض الذى أعد له المبيع . فظهور عيب خفى مؤثر فى المبيع ، من شأنه أن يجعل المبيع غير صالح للغرض الذى أعد له ، يكون إخلالاً بالتزام البائع ، ومن ثم يجوز للمشترى أن يطلب فسخ البيع . بل يمكن القول أيضاً إنه ما دام هذا العيب المؤثر كان موجوداً وقت البيع وكان المشترى لا يعلمه ولو علمه لما أقدم على الشراء ، فإن للمشترى أن يطلب إبطال للبيع لغلط جوهرى فى المبيع .

ولكن دعوى ضمان العيوب الخفية تتميز عن دعوى الفسخ وعن دعوى الإبطال للغلط ، كما تميزت دعوى ضمان التعرض والاستحقاق عن دعوى الفسخ وعن دعوى الإبطال لوقوع البيع على ملك الغير . وسنرى أن هذه الدعوى لها شروطها الخاصة بها ، وأنه يترتب عليها أحكام خاصة تستبعد فكرة الفسخ وفكرة الإبطال  وتجعل التعويض فيها بعيداً عن أن يكون محض تطبيق للقواعد العامة . وسنرى أن من أبرز ما يميز هذه الدعوى أنها لا تجوز فى البيوع القضائية ولا فى البيوع الإدارية إذا كانت بالمزاد ( م 454 مدنى ) ، وأنها تسقط بالتقادم إذا انقضت سنة من وقت تسليم المبيع ( م 452 مدنى ) . وسنعقد فى آخر هذا المبحث مؤازنة بينها وبين ما يقرب منها من النظم القانونية كالإبطال للغلط أو للتدليس والفسخ لعدم التنفيذ .

والسبب فى تميز دعوى ضمان العيوب الخفية بمقوماتها الخاصة يرجع ، كما رأيناه يرجع فى تميز دعوى ضمان التعرض والاستحقاق ، إلى تقاليد تاريخية تمت بأوثق الصلات إلى القانون الرومانى . فقد كان فى روما موظفون فى الدولة ( Ediles curules ) يعهد إليهم فى ضبط المعاملات التى تقع فى الأسواق العامة . فعنوا ، فيما عنوا به ، بالتعامل فى الحيوان وفى الرقيق . فقد كانت العيوب فيها شائعة يسهل إخفاؤها ، وكانت الأيادى تتداولها . فأوجبوا على البائع أن يعلن ما فى المبيع من عيوب ، وجعلوا للمشترى إذا عثر على عيب لم يكشف عنه البائع دعويين : ( 1 ) دعوى رد المبيع على البائع ( action redhibitoria – action redhibitoire – redhibere : reprendre ) ، وهى دعوى جنائية يرد بها المشترى المبيع على البائع ويسترد منه ضعف الثمن الذى دفعه له . ( 2 ) ودعوى إنقاص الثمن ( action aestimatoria, qunti minoris – action estimatoire ) ، وبها يسترد المشترى من البائع بعض الثمن الذى دفعه فى مقابل العيب الذى كشفه إذا أراد استبقاء المبيع ( [1] ) . وكان المشترى بالخيار بين هاتين الدعويين ، على أن يختار بينهما فى مدة قصيرة بضع من شهور ، إذ كانت سرعة التداول فى الحيوان تجعله ينتقل من يد إلى يد فيعسر على البائعين المتعاقبين أن يكشفوا ما فى الحيوان من عيوب حتى يعلنوا بها المشترى ، هذا إلى الخشية من مزاعم المشترين لعيوب فى المبيع يدعون وودها بعد مدة طويلة فتتعذر معرفة مصدرها . ثم امتد هذا الجزاء من بيع الحيوان والرقيق إلى بيع السلع الأخرى ، حتى عمم فى عهد  جوستنيان ( [2] ) . فأصبح بذلك ضمان العيوب الخفية مقومات خاصة انتقلت من القانون الرومانى إلى التشريعات الحديثة ( [3] ) لمسايرتها لضرورات التعامل ، فالمدة القصيرة التى يجب أن ترفع فيها دعوى الضمان تستجيب لضرورة استقرار التعامل حتى لا يدعى المشترى العيب فى المبيع بعد انقضاء وقت طويل يتعذر معه التعرف على مصدر العيب ، والخيار الذى أعطى للمشترى يستجيب لحالة ما إذا أراد المشتى استبقاء المبيع بالرغم مما لحقه من العيب فيكون من حقه إنقاص الثمن ( [4] ) .

361 – شمول ضمان العيوب الخفية : وضمان العيوب الخفية ، كضمان التعرض والاستحقاق ، يجاوز نطاقه عقد البيع إلى كل عقد ناقل للملكية ، بل وإلى كل عقد ينقل الانتفاع ، وبخاصة إذا كان من عقود المعاوضات . ذلك أن من ينقل الملكية أو الانتفاع إلى شخص آخر يجب عليه أن ينقل حيازة  مفيدة تمكن من انتقلت إليه من الانتفاع بالشئ فيما أعد له ، ومن ثم يجب أن يضمن العيوب الخفية التى تعوق هذا الانتفاع .

ولكن لما كان عقد البيع هو العقد الرئيسى الذى يلتزم فيه البائع بنقل الملكية والحيازة ، فقد وضعت فيه القواعد العامة لضمان العيوب الخفية ، وأشير إلى هذه القواعد فى العقود الأخرى مع ما تقتضيه طبيعة كل عقد من تعديلات خاصة به ، لا سيما فى عقود التبرع حيث نقل الملكية أو الانتفاع دون عوض يكون من شأنه التخفيف إلى حد كبير من أحكام ضمان العيوب الخفية .

ففى عقد المقايضة نص بوجه عام على أن تسرى على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذى تسمح به طبيعة المقايضة ( م 485 مدنى ) . وفى عقد الشركة نص على أنه إذا كانت حصة الشريك حق ملكية أو حق منفعة أو أى حق عينى آخر ، فإن أحكام البيع هى التى تسرى فى ضمان الحصة إذا ظهر فيها عيب أو نقص ، أما إذا كانت الحصة مجرد الانتفاع بالمال فإن أحكام الإيجار هى التى تسرى ( م 511 مدنى ) . وفى عقد القرض نص على ضمان العيب الخفى ، فميز بين القرض بأجر والقرض بغير أجر ، وعدلت الأحكام بما تقتضيه طبيعة كل نوع من هذين النوعين ( م 541 مدنى ) . وفى عقد الإيجار تناولت النصوص العيوب الخفية على النحو الذى ابتع فى عقد البيع ، مع إدخال ما تقتضيه طبيعة عقد الإيجار من تعديلات على أحكام الضمان ( م 576 – 578 مدنى ) . وكذلك الأمر فى عقد المقاولة ( [5] ) ( م 511 – 654 مدنى ) ، وفى عقد الهبة وهو عقد التبرع الرئيسى فانحصر ضمان العيوب الخفية فى نطاق محدود اقتضته صفة التبرع ( م 495 مدنى ) ، وفى عقد العارية ( [6] ) ( م 638  /  2 مدنى ) .

 362 – المسائل التى يتناولها البحث : ونجرى فى بحث ضمان العيوب الخفية كما جرينا فى بحث ضمان التعرض والاستحقاق ، فننظر متى يقوم الضمان ، وما يترتب على قيامه ، والاتفاق على تعديل أحكامه ، ونضيف إلى ذلك تمييز ضمان العيوب الخفية عما يقاربه من النظم القانونية الأخرى .

1 – متى يقوم ضمان العيوب الخفية

363 – مسائل أربع : ونجرى هنا أيضاً على النحو الذى جرينا عليه فى ضمان العرض والاستحقاق ، فنبحث : ( أ ) العيوب الموجبة للضمان ( ب ) المدين فى الضمان . ( ج ) الدائن فى الضمان . ( د ) البيع الذى ينشئ الضمان .

364 – أ – العيوب الموجبة للضمان – النصوص القانونية : تنص المادة 447 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” 1 – يكون البائع ملزماً بالضمان إذا لم يتوافر فى المبيع وقت التسليم الصفات التى كفل للمشترى وجودها فيه ، أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته ، أو من نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هو مبين فى العقد أو مما هو ظاهر من طبية الشئ أو الغرض الذى أعد له ، ويضمن البائع هذا العيب ولو لم يكن عالاً بوجوده ” .

 ” 2 – ومع ذلك لا يضمن البائع العيوب التى كان المشترى يعرفها وقت البيع ، أو كان يستطيع أن يتبينها بنفسه لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادى ، إلا إذا أثبت المشترى أن البائع قد أكد له خلو المبيع من هذا العيب ، أو أثبت أن البائع قد تعمد إخفاء العيب غشاً منه ” .

 وتنص المادة 448 على ما يأتى :

 ” لا يضمن البائع عيباً جرى العرف على التسامح فيه ( [7] ) ” .

وتقابل هذه النصوص فى التقنين المدنى السابق المواد 313  /  387 و 320 و 395 و 322  /  397 – 398 ( [8] ) .

 وتقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : فى التقنين المدنى السورى المادتين 415 – 146 – وفى التقنين المدنى الليبى المادتين 436 – 437 – وفى التقنين المدنى العراقى المادتين 558 – 559 – وفى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى المواد 442 – 445 و 460 ( [9] ) .

 ويخلص من هذه النصوص أن العيب فى المبيع حتى يوجب الضمان يجب أن تتوافر فيه شروط أربعة : ( 1 ) أن يكون مؤثراً ( 2 ) وأن يكون قديماً ( 3 ) وأن يكون خفياً ( 4 ) وأن يكون غير معلوم للمشترى ( [10] ) .

365 – ( 1 ) يجب أن يكون العيب مؤثراً – والعيب المؤثر الموجب للضمان هو العيب الذى يقع فى مادة الشئ المبيع ، فمعيار العيب هنا موضوعى محض ( [11] ) . وتزداد موضوعية المعيار وضوحاً بالرجوع إلى الضوابط التى وضعتها الفقرة الأولى من المادة 447 مدنى ، فإن النص يشترط كما رأينا أن يكون بالمبيع عيب ” ينقص من قيمته ، أو من نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هو  مبين فى العقد أو مما هو ظاهر من طبيعة الشئ أو الغرض الذى أعد له ” ( [12] ) . فالعيب إذن قد يكون من شأنه أن ينقص من قيمة الشئ المادية ، أو من نفعه المادى ، وقيمة الشئ ونفعه أمران متميزان . فقد ينقص العيب من قيمة الشئ دون أن ينقص من نفعه ، كما إذا كان المبيع سيارة صالحة جميع الأغراض المقصودة ولكن بها عيب خفى فى المقاعد أو فى الغطاء أو فى غير ذلك من أجزائها مما لا يؤثر مطلقاً فى صلاحيتها للسير والوفاء بجميع الأغراض المقصودة منها ، فإذا كان هذا العيب مؤثراً بحيث ينقص من قيمة السيارة نقصاً محسوساً كان للمشترى الرجوع على البائع بضمان العيب الخفى . وقد ينقص العيب من نفع الشئ دون أن ينقص من قيمته ، كما إذا كان المبيع آله ميكانيكية فيها عيب خفى يجعلها غير صالحة لبعض المنافع ولكنها بالرغم من وجود هذا العيب فيها لا تزال محتفظة بقيمتها المادية ولو كان هذا العيب معروفاً لما قلل من هذه القيمة . فإذا كانت المنفعة التى تفوت المشترى بهذا العيب من المنافع المقصودة ( [13] ) ، كان له أن يرجع بضمان العيب الخفى . وتحديد المنافع المقصودة من المبيع معياره أيضاً موضوعى محض ، ويستفاد من أمور ثلاثة بينتها الفقرة الأولى من المادة 447 مدنى : ما هو مبين فى العقد ، أو ما هو ظاهر من طبيعة الشئ ، أو الغرض الذى أعد له .

فقد يحتاط المشترى ويبين فى عقد البيع الأغراض المقصودة من المبيع ، فيجب عندئذ أن تعتبر هذه الأغراض جميعاً منافع مقصودة من المبيع ، فإذا كان بالمبيع عيب خفى يخل بأية منفعة منها إخلالاً محسوساً كان للمشترى الرجوع على البائع بضمان العيب الخفى . وليس من الضرورى أن تكون المنافع المذكورة فى العقد هى المنافع المألوفة ، فقد يشترط على البائع منافع أخرى قصد  إليها فكفلها له البائع فى عقد البيع ، كما إذا اشترط المشترى أن تكون السيارة المبيعة يسهل عليها السير فى الطرق غر الممهدة أو أنها تصل إلى سرعة أعلى من السرعة المألوفة أو أنها لا تستهلك من الوقود إلا قدراً معيناً ، فإذا لم يتوافر فى البيع وقت التسليم الصفات التى كفل البائع للمشترى وجودها فيه ، كان هذا عيباً مؤثراً موجباً للضمان ، ولو لم يكن خلو المبيع من هذه الصفات هو فى ذاته عيب بحسب المألوف فى التعامل بين الناس ، ما دام البائع قد كفل للمشترى هذه الصفات ( [14] ) . وهذا ما يدعى فى الفقه الإسلامى بخيار فوات الوصف المرغوب فيه ، وقد نصت عليه صراحة الفقرة الأولى من المادة 447 مدنى حين قالت : ” إذا لم يتوافر فى البيع وقت التسليم الصفات التى كفل البائع للمشترى وجودها فيه ” . وليس من الضرورى أن تكون الصفات التى كفلها البائع للمشترى مذكورة صراحة فى عقد البيع ، بل يكفى ذكرها ضمناً ، فالبيع بالعينة ( echantillon ) أو البيع طبقاً لنموذج ( type ) مفروض فيه أن يكون المبيع مطابقاً للعينة أو للنموذج ، فإذا اختلت المطابقة كان هذا عيباً مؤثراً موجباً للضمان ، ويرجع العيب فى هذه الحالة إلى اختلال الصفات التى كفلها البائع للمشترى ضمناً بالبيع طبقاً لعينة أو لنموذج ( [15] ) .

 فإذا لم يذكر المتبايعان شيئاً – لا صراحة ولا ضمناً – عن المنافع المقصورة من المبيع ، وجب لتحديد هذه المنافع الرجوع إلى طبيعة الشئ . فإذا كان المبيع دار للسكنى ، أملت طبيعتها الأغراض المقصودة منها ، فإذا كان به عيب يخل بشئ من هذه الأغراض إخلالاً محسوساً رجع المشترى على البائع بالضمان . وإذا كان المبيع أرضاً زراعية ، فإن طبيعتها تحدد المنافع المقصود منها ، فلا يشترط أن تكون صالحة إلا للمحصولات العادية ، فإذا وجد بها عيب يخل بهذه المنافع وجب على البائع الضمان . وإذا كان المبيع متجراً ، فطبيعته أيضاً تحدد المنافع المقصودة منه ، ولا يكون المتجر صالحاً للغرض الذى أنشئ من أجله إلا إذا كان مستقراً فى مكانه ، فإذا تبين أن إيجار المكان الذى أقيم فيه المتجر مشوب بعيب وطلب المالك إبطاله ، كان هذا عيباً خفياً فى المتجر يوجب الضمان ( [16] ) . وإذا كان المبيع حقاً شخصياً مكفولاً برهن ، وكشف المشترى المحال له عن أن الرهن غير مفيد أو عن أن قيده لم يجدد ، كان هذا عيباً خفياً فى المبيع يتلاءم مع طبيعته . فطبيعة الشئ إذن هى التى تملى المنافع المقصودة منه ، وهى التى تحدد العيوب التى تخل بهذه المنافع . فإذا كان المبيع شيئاً مادياً كانت العيوب مادية ترجع إلى طبيعة المبيع ، وإذا كان شيئاً معنوياً رجعت العيوب أيضاً إلى طبيعة المبيع وصارت شيئاً معنوياً ( [17] ) .

 وقد يخصص من طبيعة الشئ الغرض الذى أعد له هذا الشئ ، فيرجع إلى هذا الغرض لتحديد المنافع المقصودة من المبيع والعيوب التى تخل بهذه المنافع . فإذا كان المبيع فرساً حددت طبيعته كما سبق القول الأغراض المقصودة ، فإذا كان الفرس معداً للسباق واشتراه المشترى على هذا الاعتبار ، فإن الغرض الذى أعد له الفرس يخصص المنافع المقصودة منه وهى أن يكون صالحاً للسباق . فإذا تبين أنه غير صالح كان هذا عيباً خفياً موجباً للضمان ، ولو كان الفرس صالحاً لجميع الأغراض الأخرى . وإذا كان المبيع أرضاً زراعية أعدت لزراعة الفاكهة أو الزهور ، وجب الاعتداء ، لا بطبيعة المبيع فحسب ، بل أيضاً بالغرض الذى أعد له ، وهو هنا زراعة الفاكهة أو الزهور ، فإذا لم تكن الأرض صالحة لزراعة هذه الأصناف ، كان هذا عيباً ضمنياً موجباً للضمان ، ولو كانت الأرض صالحة للمحصولات الأخرى .

وتقرر المادة 448 مدنى ، كما رأينا ، أن البائع لا يضمن عيباً جرى العرف على التسامح فيه . فقد يكون العيب مؤثراً على النحو الذى سبق بيانه ، ولكن العرف فى التعامل جرى على عدم اعتباره عيباً ، فعند ذلك لا يكون عيباً موجباً للضمان . وقد جرى العرف على التسامح فى بعض عيوب القمح من ناحية اشتماله على كمية مألوفة من الأتربة ( [18] ) ، وفى بعض عيوب القطن إذ للقطن مرتبات متدرجة كل مرتبة منها يحدها العرف فمتى استوفى القطن شروط المرتبة التى ينتمى إليها فوجود عيوب فيه لا تخل بشروط هذه المرتبة يكون متسامحاً فيه عرفاً ولا يجوب الضمان ( [19] ) ) .

 366 – ( 2 ) يجب أن يكون العيب قديماً : ولا يكفى العيب أن يكون مؤثراً ، بل يجب أيضاً أن يكون قديماً . والمقصود بقدم العيب أن يكون موجوداً فى المبيع وقت أن يتسلمه المشترى من البائع . ذلك أن العيب إما أن يكون موجوداً وقت البيع وبقى إلى وقت التسليم ، فيكون إذن موجوداً وقت التسليم ، ويكون البائع مسئولاً عن ضمانه . وإما أن يكون العيب قد حدث بعد البيع وقبل التسليم وبقى إلى وقت التسليم ، فيكون أيضاً موجوداً وقت التسليم ، ويكون البائع مسئولاً عن ضمانه ( [20] ) .

وغنى عن البيان أن العيب الخفى يجب أن يكون موجوداً وقت التسليم حتى لو كان المبيع غير معين بالذات . ويرجع ذلك ، ليس فحسب لأن الوقت الذى يعتد به فى وجود العيب الخفى هو وقت التسليم كما سبق القول ، بل أيضاً لأن الشئ غير المعين بالذات وقت البيع لا يتصور أن يكون العيب لاحقاً به فى هذا الوقت ، وإنما يتصور لحقوق العيب به وقت أن تتعين ذاتيته ، ولا يكون ذلك إلا بالإفراز الذى يقع عادة وقت التسليم . على أنه إذا تراخى التسليم عن الإفراز ولم يكن بالمبيع عيب خفى وقت إفرازه ، ثم لحقه العيب فى الفترة ما بين الإفراز والتسليم ، فإن البائع مسئولاً فى هذه الحالة عن ضمان هذا العيب .

ويخلص مما تقدم أن العيب الخفى يجب أن يكون موجوداً دائماً وقت تسليم المبيع للمشترى ، ولو لم يكن موجوداً وقت البيع ( [21] ) . أما إذا حدث العيب  بالمبيع بعد أن تسلمه المشترى ، فإن البائع لا يكون ضامناً له ، ويتحمل المشترى تبعته أو يرجع على من عسرى أن يكون مسئولاً عن إحداثه .

وقد يوجد سبب العيب أو جرثومته قبل التسليم ، ولكن العيب ذاته لا يحدث إلا بعد التسليم . فإذا كان المبيع حيواناً مثلاً ، فقد توجد فيه جرثومة مرض أو ” ميكروب ” المرض قبل أن يتسلمه المشترى ، ثم يحدث المرض بعد أن يتسلمه . فإذا أمكن المشترى أن يثبت ذلك ، فإن العيب الذى يرجع سببه المباشر إلى ما قبل التسليم يعتبر فى حكم الموجود وقت التسليم ، ومن ثم يضمنه البائع . وقد يوجد بالغلال أو بالخشب بدء تسوس قبل التسليم ، ثم ينتشر السوس بعد التسليم ، فهذا عيب قديم يضمنه البائع ( [22] ) .

367 – ( 3 ) يجب أن يكون العيب خفياً : ولا يكفى أن يكون العيب مؤثراً وقديماً ، بل يجب أن يكون خفياً ( cache ) ، فإذا كان العيب  ظاهراً وقت أن تسلمه المشترى ولم يعترض بل رضى أن يتسلمه ، فإن البائع لا يضمنه ، لأن المشترى وقد رأى العيب ظاهراً دون أن يعترض يكون قد ارتضاه وأسقط حقه فى التمسك بالضمان .

وتكون العيوب خفية ، كما تقول الفقرة الثانية من المادة 447 مدنى ، إذا أثبت المشترى أنه كان لا يستطيع أن يتبينها بنفسه لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادى ، ما لم يكن البائع قد أكد له خلو المبيع من هذا العيب ، أو تعمد إخفاء العيب غشاً منه .

ونرى من ذلك أن العيب لا يكون خفياً ، فلا يضمنه البائع ، فى الحالتين الآتيتين

( أولاً ) إذا كان ظاهراً وقت أ ، تسلمه المشترى فرضى به ، فيكون قد نزل عن حقه كما سبق القول ( [23] ) .

( ثانياً ) إذا لم يكن ظاهراً ، ولكن البائع أثبت أن المشترى كان يستطيع أن يتبين العيب بنفسه لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادى ( [24] ) ، فيكون من الفروض عندئذ أن المشترى قد فحصه فعلاً بهذه العناية المطلوبة فتبين وجوده ، وسكت ولم يعترض ، فيكون سكوته نزولاً عن حقه . ولا يقبل من المشترى فى هذه الحالة أن يثبت أنه لم يفحص المبيع فعلاً ولم يتبين وجود العيب ، فإن كل المطلوب منه هو أن يفحص المبيع وقت تسلمه بعناية الرجل العادى ، فإذا لم يفعل كان مقصراً ، وهو الذى يحمل تبعة تقصيره . ومن ثم يكون إمكان تبين العيب عند فحص المبيع بعناية الرجل العادى قرينة على أن المشترى قد تبين فعلاً وجود العيب عند التسليم ( [25] ) ، وهى قرينة غير قابلة لإثبات العكس إلا  بطريقين معينين سيأتى ذكرهما فيما يلى .

ويكون العيب خفياً ، فيضمنه البائع ، فى الحالتين الآتيتين :

( أولاً ) إذا لم يكن العيب وقت تسلم المشترى للمبيع ظاهراً ولا يمكن للمشترى تبينه لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادى . وهذا معناه أن العيب من الخفاء بحيث لا يمكن أن يتبينه إلا خبير متخصص ، كما إذا اقتضى تبين العيب الالتجاء إلى وسائل فنية ليست فى مقدور الشخص العادى ، أو احتاج إلى معرفة متخصصة ، أو اقتضى تحليلاً كيماوياً ، أو نحو ذلك ( [26] ) من الأبحاث التى لا يلجأ إليها الناس عادة فى المألوف من التعامل ، ولا يستطيعها على كل حال الرجل العادى ( [27] ) . أما إذا أمكن تبين العيب بعناية الرجل العادى ، لم يكن عيباً خفياً موجباً للضمان ( [28] ) كما سبق القول ، حتى لو كان المشترى بالذات لم يستطع أن يتبين العيب لنقص فى خبرته ينزل بها عن مستوى الخبرة العادية ( [29] ) . فإنه يحمل فى هذه الحالة مسئولية تقصيره فى الالتجاء إلى من يسترشد برأيه من الرجال العاديين ، وكان ذلك واجباً عليه نظراً لنقص خبرته ( [30] ) .

 ( ثانياً ) إذا كان المشترى ، بعد أن أثبت البائع أن العيب كان يستطاع تبينه بالفحص المعتاد ، أثبت من جهته أحد أمرين : إما أن يكون البائع قد أكد له خلو المبيع من العيب المعين الذى وجد بعد ذلك بالمبيع ، وإما أن البائع قد تعمد إخفاء هذا العيب عشاً منه . ففى الأمر الأول ، وقد أكد البائع للمشترى خلو المبيع من العيب ، يكون هذا بمثابة اتفاق ضمنى بين المتبايعين على أن البائع يضمن هذا العيب بالذات للمشترى إذا ظهر بالمبيع . وعند ذلك لا يكلف المشترى نفسه مؤونة فحص المبيع ولو بعناية الرجل المعتاد ، مطمئناً إلى تأكيد البائع ، ومعتمداً فى كل حال على أن البائع قد ضمن له هذا العيب فلو ظهر فى المبيع رجع عليه بالضمان . ويبدو من ذلك أنه لا يكفى أن يؤكد البائع للمشترى خلو المبيع من العيوب بوجه عام ، بل يجب أن يؤكد خلو المبيع من عيب معين أو عيوب معينة بالذات . وفى الأمر الثانى ، وقد تعمد البائع إخفاء العيب غشاً منه ، يكون قد ارتكب خطأ يستغرق خطأ المشترى فى عدم فحص المبيع بالعناية المعتادة ، ويعتبر العيب فى هذا الفرض خفياً ولو أنه كان يستطاع تبينه بالفحص المعتاد ، فيضنه البائع ( [31] ) .

بقى بعد ذلك أن نفرض أن العيب كان ظاهراً ، أو كان غير ظاهر ولكن يمكن تبينه ، أو كان لا يستطيع أن يحسب لو أنه فحص المبيع فتبينه أنه يخل بمنفعة من المنافع المقصودة من المبيع ، بل حسب أنه أمر غير ذى بال ، ثم ظهر  بعد ذلك أنه عيب مؤثر يخل بمنفعة من المنافع المقصودة ويجعل المبيع غير صالح صلاحية كاملة للغرض الذى اشتراه من أجله . فهل يكون علم المشترى بالعيب على هذا النحو ، أو استطاعته العلم به ، مسقطاً للضمان؟ يبدو أنه لا يكفى ظهور العيب أو إمكان ظهوره بالفحص المعتاد حتى يفترض أن المشترى قد رضى به ما دام لم يعترض ، بل يجب فوق ذلك أن يكون المشترى وقت أن سكت عن العيب كان يعتقد أنه عيب مؤثر يخل بالمنافع المقصودة من المبيع . ولكن المشترى هو الذى يحمل عبء الإثبات ، فإذا سكت عن العيب افترض رضاؤه به ، إلا إذا أثبت أنه كان يعتقد أن العيب غير مؤثر وأثبت فى الوقت ذاته أن الشخص العادى لا يستطيع أن يدرك أن العيب مؤثر بل يقتضى إدراك ذلك معرفة فنية متخصصة ( [32] ) .

368 – ( 4 ) يجب أن يكون العيب غير معلوم للمشترى : وحتى لو كان العيب خفياً على النحو الذى بيناه ، فإنه لا يكون عيباً موجباً للضمان إذا ثبت أن المشترى كان يعلمه بالفعل وقت تسلم المبيع بالرغم من خفائه . فإن علم المشترى بالعيب وسكوته عليه يعد رضاء منه به ، ونزولاً عن حقه فى الرجوع بالضمان . وهذا ما ينص عليه صراحة صدر الفقرة الثانية من المادة 447 مدنى فيما رأينا : ” ومع ذلك لا يضمن البائع العيوب التى كان المشترى يعرفها وقت البيع ” .

وما دام العيب خفياً ، فالمفروض أن المشترى لا يعلم به ، فإذا أراد البائع التخلص من الضمان . فعليه هو عبء إثبات أن المشترى كان يعلم به وقت التسليم ( [33] ) . والعلم واقعة مادية يستطيع البائع أن يثبتها بجميع طرق الإثبات ، ويدخل فى ذلك البينة والقرائن ( [34] ) .

 وقد يكون العيب موجوداً وقت البيع والمشترى لا يعلم به ، ولكنه إذا علم به وقت التسليم ولم يعترض ، سقط ضمان البائع . فالعيب الموجود فى المبيع وقت البيع يجب إذن ، حتى يضمنه البائع ، أن يكون المشترى لا يعلمه لا وقت البيع ولا وقت التسليم ، فإذا أثبت البائع أن المشترى كان يعلمه فى أى وقت من هذين الوقتين لم يكن ضامناً . أما العيب الذى حدث ما بين البيع والتسليم ، فيجب أن يثبت البائع حتى يسقط عنه الضمان أن المشترى كان عالماً به وقت التسليم ، فإذا لم يثبت ذلك افترض أن المشترى كان وقت أن تسلم المبيع غير عالم به ووجب الضمان ( [35] ) .

 ولما كان جعل المشترى للعيب وقت التسليم شرطاً للضما ، فإنه يغلب أن يكون المشترى ، وقد جهل العيب اللاحق بالمبيع ، قد وقع فى غلط جوهرى ، فتتلاقى دعوى ضمان العيب مع دعوى الغلط ، ويكون للمشترى أن يختار بين الدعويين . وسنعود إلى هذه المسألة بتفصيل أوفى عند تمييز دعوى ضمان العيب عن دعوى الغلط .

وإذا كان علم المشترى بالعيب يؤثر فى الضمان فيضمن البائع العيب إذا كان المشترى غير عالم به ولا يضمنه إذا جهله ، فإن علم البائع بالعيب لا أثر له فى مبدأ الضمان . فالبائع يضمن العيب ، سواء كان عالماً به أو غير عالم . وتنص العبارة الأخيرة من الفقرة الأولى من المادة 447 صراحة على هذا الحكم إذ تقول : ” ويضمن البائع هذا العيب ولو لم يكن عالماً بوجوده ” . ولكن علم البائع بالعيب أو جهله به يؤثر فى الاتفاق على تعديل أحكام الضمان بالتشديد أو بالتخفيف أو بالإسقاط على النحو الذى سنفصله فيما يلى . وقد يؤثر أيضاً فى مقدار التعويض الذى يستحقه المشترى بسبب العيب الخفى ، وفى إطالة مدة التقادم إلى خمس عشرة سنة إذا اقترن العلم بالغش .

369 – ( ب ) – المدين فى ضمان العيوب الخفية – قابلية الضمان للانقسام : المدين فى ضمان العيوب الخفية هو البائع . ولا ينتقل التزامه إلى وارثه ، بل يبقى هذا الالتزام ديناً فى التركة . فإذا مات البائع ، رجع المشترى بضمان العيب الخفى ، لا على الورثة ، بل على التركة ذاتها ، فإذا ما تقاضى منها التعويض المستحق ، أخذ الورثة ما بقى من التركة بعد سداد جميع الديون ومن بينها الدين الخاص بضمان العيب الخفى .

ولا يتصور انتقال ضمان العيوب الخفية إلى خلف البائع الخاص فى العين المبيعة .

ويتحمل دائن البائع التزام البائع بضمان العيوب الخفية على الوجه المقرر فى القواعد العامة ، ذلك أن المشترى يصبح هو أيضاً دائناً للبائع بضمان العيوب الخفية ، فيشارك سائر دائنى البائع مشاركة الغرماء .

ويكون كفيل البائع ملزماً مثله بضمان العيوب الخفية ، ويجوز للمشترى أن يرجع عليه بهذا الضمان طبقاً للقواعد المقررة فى الكفالة .

 ودعوى ضمان العيوب الخفية ، وهى فى صورتيها تنتهى إلى تعويض كما سنرى ، قابلة للانقسام ( [36] ) . فإذا باع شخصن عيناً شائعة بينهما ، كان للمشترى أن يرجع بضمان العيب على البائعين كل بقدر نصيبه فى المبيع ، ولا يجوز له أن يرجع على واحد منهما بالضمان كله ، لن ضمان العيب ينقسم عليهما كما سبق القول . ويستثنى من ذلك بطبيعة الحال ما إذا كان البائعان قد تضامنا فى التزامهما نحو المشترى ، فيرجع المشترى عندئذ على أى منهما بضمان العيوب طبقاً للقواعد المقررة فى التضامن .

370 – ( ج ) الدائن فى ضمان العيوب الخفية – قابلية الضمان للانقسام : الدائن فى ضمان العيوب الخفية هو المشترى . وينتقل حقه إلى الوارث ، فلو مات المشترى جاز لورثته الرجوع بضمان العيب على البائع كما كان يرجع مورثهم ، وينقسم الضمان بينهم كل بقدر نصيبه فى العين ، ولكن يجوز للبائع فى هذه الحالة أن يطالبهم بالاتفاق على رد العين المبيعة ، فلا يرد عليه بعض الورثة جزءاً من العين لا تتفرق عليه الصفقة ( [37] ) .

وينتقل حق المشترى أيضاً إلى خلفه الخاص ، فلو أن المشترى باع العين المعيبة إلى مشتر ثان ، كان لهذا المشترى الثانى – وهو الخلف الخاص للمشترى الأول فى العين – أن يرجع بدعوى سلفه المشترى الأول على البائع ، ذلك أن هذه الدعوى قد انتقلت مع المبيع من المشترى الأول إلى المشترى الثانى ( [38] ) . ومن ثم يكون للمشترى الثانى ، لضمان العيوب الخفية ، دعاوى ثلاث : ( 1 ) دعواه الشخصية ضد المشترى الأول بضمان العيب الخفى ، وهى الدعوى التى استمدها من عقد البيع الثانى الذى أبرم بينه وبين المشترى الأول ، ومدة التقادم فيها  تسرى من وقت أن تسلم المبيع من المشترى الأول . ( 2 ) الدعوى غير المباشرة التى يرفعها باسم المشترى الأول على البائع ، ويشترك معه فيها سائر دائنى المشترى الأول ، وتسرى مدة التقادم من وقت أن تسلم المشترى الأول المبيع من البائع . ( 3 ) الدعوى المباشرة وهى دعوى المشترى الأول نفسها ضد البائع بضمان العيب ، وقد نشأت من عقد البيع الأول الذى أبرم بين البائع والمشترى الأول ، وانتقلت بعقد البيع الثانى من المشترى الأول إلى المشترى الثانى ، وقد أشرنا إليها فيما تقدم . وهذه الدعوى تختلف عن الدعوى غير المباشرة فى أنه لا يزاحم فيها المشترى الثانى سائر دائنى المشترى الأول ، وتتفق معها فى أن مدة التقادم تسرى من وقت أن تسلم المشترى الأول المبيع من البائع . وتمتاز الدعوى المباشرة هذه أيضاً بأنها تبقى ثابتة للمشترى الثانى حتى لو لم يكن له حق الرجوع بضمان العيب على المشترى الأول ، كأن كان هذا المشترى قد اشترط عدم الضمان . ويلاحظ أن المشترى الثانى إذا رفع دعواه الشخصية فى الضمان على المشترى الأول – وهى الدعوى الأولى من هذه الدعاوى الثلاث – جاز للمشترى الأول أن يدخل البائع ضامناً فى هذه الدعوى . والمفروض طبعاً فى كل ما قدمناه أن العيب قد حدث بالمبيع قبل أن يتسلم المشترى الأول المبيع من البائع ، حتى يكون البائع ضامناً هذا العيب لكل من المشترى الأول والمشترى الثانى ( [39] ) .

ويستفيد دائن المشترى من ضمان البائع للعيب عن طريق الدعوى غير المباشرة ، فيجوز لهذا الدائن أن يرفع باسم المشترى دعوى ضمان العيب على البائع طبقاً للقواعد المقررة فى الدعوى غير المباشرة .

371 – ( د ) البيع الذى يفضى ضمان العيوب الخفية : نص قانونى : تنص المادة 454 من التقنين المدنى على ما يأتى :

  ” لا ضمان للعيب فى البيع القضائية ولا فى البيوع الإدارية إذا كانت بالمزاد ” ( [40] ) .

والسبب فى ذلك ، كما تقو المذكرة الإيضاحية ، أن البيع بالمزاد ، سواء من جهة القضاء أو من جهة الإدارة ، ” قد أعلن عنه ، وأتيحت الفرصة للمزايدين أن يفحصوا الشئ قبل الإقدام على المزايدة ، فيحسن بعد أن اتخذت كل هذه الإجراءات ألا يفسخ البيع لسبب كان يمكن توقيه ، فتعاد إجراءات طويلة بمصرفات جديدة يتحمل عبأها المدين ” ( [41] ) . ومن ثم لا ضمان للعيب فى البيوع التى يتحتم إجراءها قضاء عن طريق المزاد ، كبيع أموال المدين تنفيذاً للديون التى فى ذمته ، وكبيع أموال القاصر والمحجور فى المزاد . وكذلك لا ضمان للعيب فى البيوع التى تجريها الإدارة بالمزاد ، لاقتضاء الضرائب مثلاً . وقد رأينا أن ضمان التعرض والاستحقاق ، بخلاف ضمان العيب ، يقوم فى كل هذه البيوع .  أما البيوع الاختيارية ، حتى لو أجريت بطريق المزاد كبيع العين الشائعة بالمزاد لعدم إمكان قسمتها ( licitation ) ، فيقوم فيها العيب ( [42] ) .

وفيما عد البيوع القضائية والبيوع الإدارية إذا كانت بالمزاد ، يقوم ضمان العيب فى أى بيع آخر ، يستوى فى ذلك البيع المسجل والبيع غير المسجل . ويستوى كذلك أن يكون محل البيع عقاراً ( [43] ) أو منقولاً ( [44] ) ، شيئاً مادياً أو شيئاً غير مادى ( [45] ) . كما يجوز للشفيع – وقد حل محل المشترى – أن يرجع بضمان العيب على البائع . ويجوز أن يرجع بضمان العيب أيضاً المسترد لحصة شائعة فى منقول باعها شريك فى الشيوع لأجنبى ( م 833 مدنى ) ( [46] ) .

2 – ما يترتب على قيام ضمان العيوب الخفية

372 – دعوى الضمان وما يسبقها من إخطار – إذا وجد بالمبيع عيب توافرت فيه الشروط المتقدمة الذكر ، وجب على المشتى المبادرة إلى إخطار البائع به ، ثم له بعد ذلك أن يرجع عليه بدعوى الضمان ويجب رفعها خلال مدة قصيرة وإلا سقطت بالتقادم .

 فنبحث إذن مسائل ثلاثاً : ( 1 ) إخطار البائع بالعيب ( 2 ) دعوى الضمان ( 3 ) سقوطها بالتقادم .

373 – إخطار البائع بالعيب – النصوص القانونية – تنص المادة 449 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” 1 – إذا تسلم المشترى المبيع ، وجب عليه التحقق من حالته بمجرد أن يتمكن من ذلك ، وقفاً للمألوف فى التعامل . فإذا كشف عيباً يضمنه البائع ، وجب عليه أن يخطره به خلال مدة معقولة ، فإن لم يفعل اعتبر قابلاً للمبيع ” .

 ” 2 – أما إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد ثم كشفه المشترى ، وجب عليه أن يخطر به البائع بمجرد ظهوره ، وإلا اعتبر قابلاً للمبيع بما فيه من عيب ” ( [47] ) .

 ويخلص من هذا النص أن المشترى تجب عليه المبادرة بإخطار البائع بالعيب عن كشفه . والسياسة التشريعية فى ضمان العيب الخفى قائمة على عدم التراخى فى اتخاذ الإجراءات اللازمة لإثبات العيب والمبادرة إلى رفع دعوى الضمان ، لأن الإبطاء فى شئ من ذلك قد يجعل إثبات العيب عسيراً ، وقد تتعذر معرفة منشأه وهل كان موجوداً عند التسليم أو حدث بعده ، فيفتح باب المنازعات ويتسع المجال لادعاءات من جهة كل من المتبايعين ، وبخاصة من المشترى فقد يدعى بعد مدة طويلة أن بالمبيع عيباً كان موجوداً عند التسليم ويتخذ هذا الادعاء تكئة للرجوع فى الصفقة . فحتى يستقر التعامل وتنحسم أوجه النزاع ، أوجب المشرع على المشترى أن يبادر إلى إخطار البائع بالعيب بمجرد كشفه ، ثم جعل مدة التقادم فى دعوى الضمان قصيرة ، فهى سنة واحدة من وقت تسلم المشترى للمبيع كما سنرى . وبهذه الإجراءات السريعة والمدد القصيرة تتميز  دعوى ضمان العيب الخفى عن غيرها من الدعاوى التى تتلافى معها كدعوى الإبطال للغلط ودعوى الفسخ لعدم التنفيذ .

على أنه إذا تسلم المشترى المبيع ، ولو كان به عيب ظاهر أو عيب فى حكم الظاهر مما يتمكن من تبينه بالفحص المعتاد ، لم يعتبر بمجرد التسلم قابلاً بالعيب . فقد أعطى مهلة ، له فيها ، بل يجب عليه فيها ، التحقق من حالة المبيع عن طريق الفحص المعتاد ، وهذه المهلة حددها المشرع بأنها المهلة المعتادة وفقاً للمألوف فى التعامل . فإذا اشترى شخص قماشاً من تاجر ، فالغالب أن يكون هذا القماش مطوياً ، فإذا كان فيه عيب ظاهر أو فى حكم الظاهر ، لم يعتبر المشترى راضياً به بمجرد تسلمه القماش المطوى ، وإنما يكون ذلك إذا ذهب بالقماش إلى منزله أو إلى متجره ، وفى خلال المدة المألوفة فى التعامل نشر القماش المطوى وفحصه فلم يجد به عيباً أو وجده عن طريق الفحص المعتاد ، فسكت ولم يخطر به البائع فى مدة معقولة ، هى أيضاً متروكة للمألوف فى التعامل . وإذا اشترى شخص سيارة ، فإنه لا يعتبر قابلاً بما فيها من عيب ظاهر أو فى حكم الظاهر بمجرد تسلمها ، بل لابد من مدة معقولة تمضى وفقاً للمألوف فى التعامل يتمكن فيها المشترى من تجربة السيارة وكشف ما فيها من عيوب عن طريق الفحص المعتاد ، فإذا وجد فيها عيباً ولم يخطر به البائع فى مدة معقولة من وقت كشف العيب وفقاً للمألوف فى التعامل ، اعتبر راضياً بالعيب .

أما إذا كان العيب الذى بالمبيع عيباً خفياً لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد ، فإن المشترى لا يعتبر راضياً به إلا إذا كشفه ، بطريق فحص فنى مألوف أو فحص فنى متخصص بحسب الأحوال على النحو الذى قدمناه عند الكلام فى خفاء العيب ، ولم يخطر به البائع بمجرد كشفه إياه . وهنا أوجب المشرع على المشترى أن يخطر البائع بالعيب بمجرد ظهوره فيجب عليه أن يبادر إلى هذا الإخطار دون إبطاء ، لأن العيب لم ينكشف إلا بعد فحص فنى ، فالوقت الذى كشفه فيه وقت محدد يمكن معه التثبت من عدم وقوع إبطاء فى الإخطار .

ونرى من ذلك أن المشترى ، حتى يستطيع الرجوع بضمان العيب على البائع ، يجب عليه إخطاره بهذا العيب عندما يكشفه على النحو الذى بيناه . ويجب أن  يكون الإخطار دون إبطاء أو فى مدة معقولة يحددها المألوف فى التعامل بحسب الأحوال ، وذلك من وقت تسلم المبيع تسليماً فعلياً لا حكمياً . ولا يشترط شكل خاص فى هذا الإخطار ، فيصح أن يكون بإنذار على يد محضر ، كما يصح أن يكون بكتاب مسجل أو غير مسجل ، بل يصح أن يكون شفوياً ، ولكن على المشترى عبء إثبات حصول هذا الإنذار ، ويستطيع أن يثبته بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن لأنه واقعة مادية .

فإذا لم يقع الإخطار فى الوقت الملائم ، اعتبر المبيع غير معيب أو اعتبر المشترى راضياً بالعيب الذى وجده فيه ( [48] ) ، وسقط على البائع الالتزام بالضمان حتى لو لم تكن دعوى الضمان قد تقادمت بانقضاء سنة من وقت تسلم المشترى للمبيع على النحو الذى سنبينه فيما يلى . فدعوى الضمان إذن تسقط إما بعدم إخطار المشترى البائع بالعيب فى الوقت الملائم ولو قبل انقضاء سنة التقادم ، وإما بانقضاء سنة التقادم ولو وقع الإخطار بعد ذلك بل ولو لم يعلم المشترى بالعيب إلا بعد ذلك ( [49] ) .

وكل ما يجب على المشترى هو إخطار البائع بالعيب على الوجه الذى  بيناه . فلا يجب عليه طلب معاينة المبيع بواسطة خبير لإثبات العيب ، وإن كان من حقه أن يفعل ذلك حتى بعد الدليل على العيب إذ هو المكلف بإثباته ( [50] ) .

374 – دعوى ضمان العيوب الخفية – النصوص القانونية : تنص المادة 450 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” إذا أخطر المشترى البائع بالعيب فى الوقت الملائم ، كان له أن يرجع بالضمان على النحو المبين فى المادة 444 ” ( [51] ) .

 والآن نفرض أن المشترى قد أخطر البائع بالعيب فى الوقت الملائم على  الوجه الذى بيناه ، فهو بعد هذا الإخطار يكون له الحق فى الرجوع على البائع بدعوى ضمان العيب ، وهى دعوى صاغها التقنين المدنى على غرار دعوى ضمان الاستحقاق الجزئى كما هى مقررة فى المادة 444 مدنى . والشبه بين الدعويين واضح ، ففى كلتيهما لم تبلغ خسارة المشترى ، من جراء الاستحقاق الجزئى أو العيب ، أن يضيع المبيع كله ، بل هو قد ضاع جزء منه أو من قيمته ولكنه جزء قد يبلغ من الجسامة حداً لو كان يعلمه وقت البيع لما أقدم على الشراء .

وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذه الصدد : ” أما المشروع ( التقنين الجديد ) فلم يرد داعياً لتعدد الأحكام فى ضمان الاستحقاق وفى ضمان العيب ، فإن الضمانين مردهما إلى أصول واحدة فى القواعد العامة . فالواجب إذن فى ضمان العيب تطبيق ما تقرر فى ضمان الاستحقاق . ومتقضى هذا التطبيق أن العيب الجسيم يكون المشترى مخيراً فيه بين الفسخ أو إبقاء البيع مع التعويض عن العيب طبقاً لما تقضى به القواعد العامة ، فيعوض المشترى ما أصابه من خسارة وما فاته من كسب بسبب العيب . وإذا لم يكن العيب جسيماً ، فلا يكون للمشترى إلا التعويض . ويزيد التعويض أو ينقص تبعاً لما إذا كان البائع سيئ النية أى يعلم بالعيب ، أو حسن النية أى لا يعلم به . ففى الحالة الأولى يعوض الضرر المباشر حتى لو لم يكن متوقعاً ، وفى الحالة الثانية لا يعوض إلا عن الضرر المباشر المتوقع ” ( [52] ) .

فيجب إذن التمييز بين فرضين : الفرض الأول أن يكون العيب جسيماً بحيث لو أن المشترى كان يعلمه وقت البيع لما أقدم على الشراء ، والفرض الثانى أن يكون العيب لم يبلغ من الجسامة هذا الحد بل كان لو علمه المشترى لأقدم على الشراء بالرغم من ذلك ولكن بثمن أقل .

 ففى الفرض الأول ، إذا كان العيب جسيماً إلى الحد السالف الذكر ، كان المشترى مخيراً بين رد المبيع المعيب وما أفاده منه من البائع والمطالبة بالمبالغ التى كان يطالب بها فى حالة الاستحقاق الكلى ، وبين استبقاء المبيع مع المطالبة بتعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب ( [53] ) . وفى الفرض الثانى ، إذا كان العيب لم يبلغ الجسامة المشار إليها ، لا يكون للمشترى إلا أن يطالب البائع بتعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب . فالمشترى إذن ، عند رجوعه على البائع بضمان العيب ، له أن يرد المبيع ويطالب بمبالغ معادلة للمبالغ التى يرجع بها فى حالة الاستحقاق الكلى إذا كان العيب جسيماً ولم يختر استبقاء المبيع . أما إذا كان العيب غير جسيم ، أو كان جسيماً واختار استبقاء المبيع ، فإنه يرجع على البائع بتعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب ( [54] ) . ونذكر الآن فى إيجاز عناصر التعويض فى الحالتين ، وفقاً لما جاء فى المادة 444 مدنى وفى المادة 443 مدنى التى أحيل إليها .

ففى حالة رد المبيع إلى البائع ( [55] ) ، يرد المشترى المبيع كما هو بالعيب اللاحق  به ، ويرد ما أفاده من ثمرات من وقت البيع . ويأخذ من البائع فى مقابل ذلك : ( 1 ) قيمة المبيع غير معيب وقت البيع ، مع الفوائد القانونية لهذه القيمة من وقت البيع على النحو الذى فصلناه فى ضمان الاستحقاق الكلى ، ولا يكون هناك محل للمطالبة بقيمة الثمار لأن الفوائد القانونية مقابل هذه الثمار ( [56] ) . ( 2 ) المصروفات الضرورية ( [57] ) والمصروفات النافعة التى يكون قد أنفقها على المبيع ، وكذلك المصروفات الكمالية إذا كان البائع سيئ النية أى يعلم بوجود العيب فى المبيع وقت تسلميه للمشترى ( [58] ) . ( 3 ) جميع مصروفات دعوى ضمان العيب الخفى ، وذلك فى حالة ما إذا كان البائع قد اضطره إلى رفع هذه الدعوى ولم يسلم بالتزامه بالضمان عندما أخره المشترى بالعيب فى الوقت الملائم . ( 4 ) وبوجه عام التعويض عما لحق المشترى من خسارة أو فاته من كسب بسب بالعيب على النحو الذى بسطناه فى ضمان الاستحقاق الكلى . ويلاحظ أنه إذا كان البائع حسن النية أى لا يعلم العيب لا يكن مسئولاً إلا عن تعويض الضرر المتوقع الحصول وقت البيع ، أما إذا كان سيئ النية أى يعلم بالعيب كان مسئولاً حتى عن الضرر غير المتوقع ، وذلك طبقاً للقواعد العامة فى المسئولية .

وفى حالة استبقاء المشترى للمبيع ، يكون له أن يطالب البائع بالفرق بين قيمة المبيع سليماً وقيمته معيباً ، وبمصروفات دعوى الضمان إذا اضطره البائع إلى رفعها ، وبوجه عام ما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسب العيب مع  ملاحظة أن يكون البائع سيئ النية مسئولاً حتى عن تعويض الضرر غير المتوقع كما سبق القول . ويجوز أن يكون التعويض فى جعل البائع يصلح العيب إذا كان قابلاً للإصلاح ، أو أن يصلحه المشترى على نفقة البائع ( [59] ) .

375 – هلاك المبيع المعيب – نصوص قانونية : وتنص المادة 451 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” تبقى دعوى الضمان ولو هلك المبيع بأى سبب كان ( [60] ) ” .

 ويفرض النص أن المبيع المعيب قد هلك بعد أن تسلمه المشترى ، لأنه لو كان قد هلك قبل التسليم فإن هلاكه يكون على البائع ولا محل إذن لقيام ضمان العيب . وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى بأن التقنين الجديد ” اكتفى بأن قرر أن دعوى الضمان تبقى حق لو هلك المبيع . . حتى تنتفى الشبهة فى أن هلاك المبيع قد يسقط دعوى الضمان ( [61] ) ” .

فهلاك المبيع المعيب إذن وهو فى يد المشترى لا يسقط دعوى الضمان . فيجوز للمشترى دائماً أن يطالب البائع ، بالرغم من هلاك المبيع ، بتعويض عما أصابه من الضرر بسب العيب على النحو الذى بيناه فى حالة استبقاء المشترى للمبيع . أما إذا كان العيب جسيماً إلى حد يسوغ للمشترى رد المبيع ، فلا يجوز للمشترى الرجوع على البائع بالتعويض الكامل عن كل المبيع إلا إذا كان هلال المبيع غير منسوب إلى فعله . فإذا كان الهلاك بسبب العيب أو كان بسبب أجنبى فإنه يكون غير منسوب إلى فعله ، ويكون له فى هذه الحالة أن يطالب البائع بالتعويض الكامل على النحو الذى يرجع به فى حالة الاستحقاق الكلى ، ولا يكون مطالباً برد المبيع ( [62] ) لأن الرد استحال عليه لا بفعله بل بسبب  أجنبى ، وإنما يرد إلى البائع ما أفاده من المبيع ( [63] ) . أما إذا كان الهلاك بفعله ، فإنه لا يستطيع الرجوع بتعويض كامل إذ قد تعذر عليه رد المبيع بسبب يرجع إلى فعله ، ومن ثم وجب عليه أن يكتفى بمطالبة البائع بالتعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب على النحو المبين فى حالة استبقائه للمبيع ( [64] ) .

376 – بعض ظروف غير الهلاك تطرأ على المبيع المعيب : وقد يطرأ على المعيب ظروف أخرى غير الهلاك الذى سبق بيان حكمه ، وقد كان التقنين السابق يتناول هذه الظروف فى شئ من الإسهاب ، ناقلاً فى بعض الحالات أحكام الفقه الإسلامى . والفقه الإسلامى يعرف خيار العيب ، ويقرر فيه أحكاماً مفصلة معروفة ، لا يساير فى بعضها المبادئ العامة للقانون المصرى ، فلم ينقلها التقنين الجديد حتى يحتفظ لضمان العيب بالتناسق فى أحكامه ، فوجب الرجوع فى هذه المسائل إلى القواعد العامة ( [65] ) .

 ونذكر من الظروف التى قد تطرأ على المبيع المعيب ، غير الهلاك ، الظروف الآتية : ( 1 ) ظهور عيب جديد بالمبيع بعد التسليم ( 2 ) تصرف المشترى فى المبيع المعيب ( 3 ) تحول المبيع إلى شئ آخر ( 4 ) زوال العيب الذى كان لاحقاً بالمبيع ( [66] ) . ونبين فى إيجاز ماذا يؤدى إليه تطبيق القواعد العامة فى كل من هذه الظروف .

 فإذا ظهر عيب جديد بالمبيع بعد التسليم ، فظهور هذا العيب إذا كان بسبب أجنبى لا يمنع المشترى من رد المبيع وأخذ تعويض كامل ، لأن هلاك المبيع بسبب أجنبى لا يمنع من ذلك فأولى ألا يمنع منه تعيب المبيع بعيب جديد بسبب أجنبى . أما إذا كان العيب الجديد بفعل المشترى ، كان هذا مانعاً من الرد ، ويقتصر المشترى فى هذه الحالة على أخذ تعويض من البائع بسبب العيب الجديد مع استبقاء المبيع ( [67] ) .

 وإذا تصرف المشترى فى المبيع المعيب ، فإن كان تصرفه بعد اطلاعه على العيب ، اعتبر هذا نزولاً ضمنياً منه عن ضمان العيب ، إلا إذا احتفظ بحقه قبل التصرف وعند ذلك لا يرجع إلا بتعويض عن العيب لأنه استبقى المبيع وتصرفه فيه ( [68] ) ، أو غلا إذا رجع عليه من اشترى منه بضمان هذا العيب وعند ذلك يصح له هو أيضاً الرجوع على بائعه . وقد أورد التقنين المدنى السابق نصاً فى هذه المسألة يتفق مع هذا الحكم ، فقضت المادة 325  /  403 من هذا التقنين بأن ” تصرف المشترى فى المبيع بأى وجه كان بعد اطلاعه على العيب يوجب سقوط حقه فى طلب الضمان ” ( [69] ) . أما إذا كان تصرف المشترى فى المبيع المعيب قبل اطلاعه على العيب ، فإنه لا يستطيع فى هذه الحالة رد المبيع إلى بائعه بالعيب ، إذ يتعذر عليه أن يسترده ممن اشتراه وهو ضامن للتعرض ، والاسترداد والضمان لا يجتمعان كما سبق القول . فلا يبقى  أمام المشترى الأول إلا الرجوع على بائعه بتعويض عن الضرر الذى أصابه بسبب العيب على الوجه الذى بيناه ( [70] ) . وهذا ما لم يرد المشترى الثانى المبيع بالعيب ، فعند ذلك يستطيع المشترى الأول هو أيضاً أن يرد المبيع على بائعه بنفس العيب ( [71] ) . وكتصرف المشترى فى المبيع المعيب ترتيبه عليه حقاً للغير ، كحق ارتفاق أو حق انتفاع أو حق رهن ( [72] ) .

وإذا تحو المبيع المعيب وهو فى يد المشترى إلى شئ آخر ، فإذا كان هذا التحول بفعله ، فإن كان بعد اطلاعه على العيب سقط على البائع الضمان ، وإن كان قبل اطلاعه على العيب امتنع الرد ولم يستطع المشترى الرجوع على البائع إلا بتعويض عن الضرر الذى أصابه بسبب العيب ( [73] ) . وإذا كان هذا التحول بسبب أجنبى لم يمنع التحول الرد ، لأن الهلاك بسبب أجنبى لا يمنع الرد فأولى ألا يمنعه مجرد التحول ( [74] ) .

وإذا زال العيب الذى كان لاحقاً بالمبيع ، وكان هذا العيب بطبيعته موقتاً إذا زال لا يرجع ، لم يعد للمشترى أن يرجع على البائع بضمان العيب ، لأن سبب  الضمان قد زال لا إلى رجعة فيزول الضمان بزوال سببه . وقد نص تقنين الموجبات والعقود اللبنانى على هذا الحم صراحة ، فقضت المادة 459 من هذا التقنين بأن ” تسقط دعوى الرد إذا زال العيب قبل إقامة دعوى الفسخ أو دعوى تخفيض الثمن أو فى أثنائهما ، وكان هذا العيب بطبيعته موقتاً وغير قابل للظهور ثانية . ولا يجرى هذا الحكم إذا كان العيب قابلاً بطبيعته للرجوع ” .

377 – تقادم دعوى ضمان العيب الخفى – نصوص قانونية : تنص المادة 452 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” 1 – تسقط بالتقادم دعوى الضمان إذا انقضت سنة من وقت تسلمي المبيع ولو لم يكشف المشترى العيب إلا بعد ذلك ، ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان لمدة أطول ” .

2 – على أنه لا يجوز للبائع أن يتمسك بالنسبة لتمام التقادم إذا ثبت أنه تعمد إخفاء العيب غشاً منه ” ( [75] ) .

$ 751 $

ونرى من ذلك أن مدة التقادم فى دعوى ضمان العيوب الخفية مدة قصيرة ” ،  وذلك حتى يستقر التعامل ولا يكون البائع مهدداً بهذا الضمان أمداً طويلاً يتعذر بعده التعرف على منشأ العيب وهل هو قديم فيضمن أو حادث فلا يضمن . والمدة كما نرى سنة واحدة تسرى من وقت تسلم المشترى للمبيع ، ففى هذا الوقت يصبح من الممكن للمشترى أن يفحص المبيع ليتبين ما إذا كان فيه عيب موجب للضمان ( [76] ) . ومتى انقضت السنة سقطت بالتقادم دعوى ضمان العيب الخفى ، حتى لو كان المشترى لم يعلم بالعيب إلا بعد انقضاء هذه السنة ، فقد أراد المشرع أن يستقر التعامل كما قدمنا ، فمتى سلم البائع المبيع للمشترى وانقضت سنة على هذا التسليم أمن البائع تبعة ضمان العيب الخفى واطمأن إلى استقرار الصفقة ، غير ملق بالاً إلى ما إذا كان المشترى سيطلع فيما بعد على عيب فى المبيع .

ومدة السنة يجوز قطعها وفقاً للقواعد المقرر فى قطع مدد التقادم ( [77] ) ، ولكنها لا توقف فى حق من لا تتوافر فيه الأهلية أو فى حق الغائب أو فى حق المحكوم عليه بعقوبة جنائية ، ولم لم يكن له نائب يمثله قانونياً ، لأن المدة لا تزيد على خمس سنوات ( م 382  /  2 مدنى ) . وتوقف المدة إذا وجد سبب للوقف غير الأسباب المتقدمة ( م 382  /  1 مدنى ) .

ولا يجوز الاتفاق على تقصير هذه المدة ، لأن الأصل أنه لا يجوز الاتفاق على أن يتم التقادم فى مدة تختلف عن المدة التى عينها القانون ( [78] ) . وإذا كان  يجوز الاتفاق على إطالة السنة ، فذلك لأنه ورد فى هذا الشأن نص صريح ، إذ تقول العبارة الأخيرة من الفقرة الأولى من المادة 452 مدنى : ” ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان مدة أطول ” . وإذا أضفنا إلى ذلك الفقرة الثانية من المادة 452 مدنى ، تبين أن مدة التقادم فى ضمان العيب الخفى تكون أطول من سنة فى حالتين : ( 1 ) إذا اتفق المتعاقدان على إطالة مدة السنة . كذلك يجوز بعد تمام السنة أن ينزل البائع ولو ضمناً عن التقادم بعد أن اكتمل ، وفقاً للقواعد العامة ( م 388  /  2 مدنى ) . ( 2 ) إذا أثبت المشترى أن البائع قد تعمد إخفاء العيب عنه غشاً ( [79] ) ، فعند ذلك تكون مدة التقادم خمس عشرة سنة من وقت البيع لا من وقت التسليم ، رجوعاً إلى الأصل بعد أن خرجنا من نطاق الاستثناء . فإذا كشف المشترى العيب الذى أخفاه عنه البائع غشاً حتى بعد انقضاء السنة ، كان له أن يرفع دعوى ضمان العيب فى خلال خمس عشرة سنة من وقت البيع كما قدمنا ( [80] ) .

3 – الاتفاق على تعديل أحكام ضمان العيب الخفى

378 – النصوص القانونية : تنص المادة 453 من التقنين المدنى على ما يأتى :

 ” يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص أن يزيدا فى الضمان أو أن ينقصا منه أو أن يسقط هذا الضمان ، على أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه يقع باطلاً إذا كان البائع قد تعمد إخفاء العيب فى المبيع غشاً منه ” .

 وتنص المادة 445 على ما يأتى :

 ” إذا ضمن البائع صلاحية المبيع للعمل مدة معلومة ثم ظهر خلل فى المبيع ، فعلى المشترى أن يخطر البائع بهذا الخلل فى مدة شهر من ظهوره وأن يرفع الدعوى فى مدة ستة شهور من هذا الإخطار وإلا سقط حقه فى الضمان ، كل هذا ما لم يتفق على غيره ” ( [81] ) .

ويقابل النص الأول فى التقنين المدنى السابق المادة 321  /  396 ( [82] ) ، ولا مقابل للنص الثانى ولكنه تطبيق للقواعد العامة إلا فيما يتعلق بالمواعيد المذكورة فيه .

$ 755 $

ويقابل النصان في التقنينات المدنية العربية : في التقنين المدني السوري المادتين 421 و 423 – وفي التقنين المدني الليبي المادتين 442 و 444 – وفي التقنين المدني العراقي المادتين 567 – 568 – وفي تقنين الموجبات والعقود اللبناني 460 – 461([83])  ويتبين من هذه النصوص أنه قد يقع اتفاق بين المتبايعين على تعديل أحكام ضمان العيب الخفي كما أوردناها فيما تقدم ، وقد يتخذ هذا الاتفاق صورة خاصة هي ضمان البائع صلاحية المبيع للعمل . فنبحث كلا من المسألتين .

379 – تعديل أحكام ضمان العيب الخفي باتفاق خاص : أحكام ضمان العيب الخفي ، كأحكام ضمان التعرض والاستحقاق ، ليست من النظام  العام ([84]) ، فيجوز للمتبايعين أن يتفق على تعديلها . والتعديل قد يكون – كما في ضمان التعرض والاستحقاق –بالزيادة أو بالإقساط .

فالاتفاق على زيادة ضمان العيوب الخفية قد يتعلق بأسباب الضمان أو بمدي التعويض المستحق عند تحقق الضمان . مثل الزيادة في أسباب الضمان أن يشترط المشتري على البائع أن يضمن له كل عيب في المبيع لم ينتبه وقت التسليم حتى لو أمكن تبينه من طريق الفحص بعناية الرجل العادي ، أو أن يتفق معه على إطالة مدة التقادم فتكون أكثر من سنة وقد سبق ذكر ذلك . وضمان البائع صلاحية المبيع للعمل إنما هو ضرب من الاتفاق على زيادة أسباب الضمان كما سنرى . ومثل زيادة مدى التعويض عند تحقق الضمان أن يشترط المشتري ، إذا ظهر عيب في المبيع يجيز رده على البائع حسن النية ، أو أن يسترد أعلى القيمتين قيمة المبيع سالماً أو الثمن ، فكل هذه الشروط التي من شأنها أن تزيد في ضمان البائع للعيب الخفي جائزة ، ويجب العمل بها .

والاتفاق على إنقاص الضمان قد يتعلق أيضاً إما بأسباب الضمان وإما بدعوى التعويض ، مثل إنقاص أسباب الضمان أن يشترط البائع على المشتري إلا يضمن له عيباً معيناً يذكره بالذات ، أو إلا يضمن له العيوب التي لا تظهر إلا بالفحص الفني المتخصص ([85]) . وقد قدمنا أنه لا يجوز إنقاص الضمان من ناحية الاتفاق على تقصير مدة التقادم ، بالرغم مما جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد . ومثل إنقاص مدي التعويض أن يشترط البائع على المشتري ، إذا رد المبيع المعيب عليه ، إلا يرد للمشتري إلا أقل القيمتين قيمة المبيع سليماً أو الثمن ، أو ألا يرد إلا قيمة المبيع سليماً دون أن يدفع أي تعويض آخر . وقد يتفق بائع السيارة مع المشتري على أنه إذا ظهر عيب في بعض أجزاء  السيارة انحصر الضمان في استبدال أجزاء سليمة بهذه الأجزاء المعيبة في خلال مدة معينة ([86]) فكل هذه الشروط جائزة ، ويجب العمل بها . إلا أنه يشترط في صحتها إلا يكون البائع عالماً بالعيب الذي اشترط عدم ضمان فتعمد إخفاءه عن المشتري عشاً منهم ، ذلك أنه لا يستطيع شخص أن يعفي نفسه باتفاق خاص من المسئولية عن غشه ([87]) . ولا يكفي أن يكون البائع عالماً بالعيب ، بل يجب أيضاً أن يتعمد إخفاءه . فإذا كان البائع عالماً بالعيب ولم يتعمد إخفاءه عن المشتري واشترط عدم ضمانه لهذا العيب ، جاز شرط عدم الضمان . وفسر ذلك بأن البائع قد نبه المشتري باشتراطه عدم الضان إلى احتمال وجود العيب ، ولم يغشه بتعمد إخفاء العيب عنه ، فقبل المشتري تحمل هذه المخاطرة ، ولا بد أن يكون قد روعي ذلك في تقدير ثمن المبيع . ويقرب من هذا أن يكون العيب ظاهراً أو في حكم الظاهر أو معلوماً من المشتري ، فقد قدمنا أن البائع لا يضمنه . فكما أن خفاء العيب شرط في وجوب الضمان ، كذلك ظهور العيب أو علم المشتري به هو اتفاق ضمني على عدم الضمان .

والاتفاق على إسقاط الضمان يكون باشتراط البائع على المشتري عدم ضمانه لأي عيب يظهر في المبيع . ويصح هذا الشرط ، فلا يكون البائع ضامناً لأي عيب يظهر في المبيع ([88]) ، حتى لو كان يعلم بوجود عيوب معينة ولكنه لم يتعمد إخفاءها عن المشتري ([89]) ويكون المشتري في هذه الحالة بمثابة من اشتري ساقط الخيار كما رأينا في ضمان التعرض والاستحقاق ، ويراعي ذلك عادة في تقرير ثمن المبيع . ونرى من ذلك أن شرط إسقاط الضمان لا يصح إذا كان البائع عالماً بعيب في المبيع وتعمد إخفاءه عن المشتري غشاً منه ، لأنه يكون في هذه الحالة قد اشترط عدم مسئولية عن الغش وهذا لا يجوز ([90]) .

380 – ضمان البائع صلاحية المبيع للعمل : في بعض الأشياء الدقيقة الصنع السريعة الخلل ، كالآلات المكانيكية والسيارات والساعات والثلاجات والدفايات والبطاريات الكهربائية وأجهزة الراديو يشترط المشتري على البائع أن يضمن له صلاحية المبيع للعمل مدة معينة ، سنة أو سنتين أو نحو ذلك فالمشتري في هذه الحالة يزيد من ضمان البائع ، لأنه لا يشترط خلو المبيع من العيوب  فحسب ، بل يشرط أيضاً صلاحية المبيع للعمل بقطع النظر عما إذا كان فيه عيب أو لم يكن ([91]) . والذي يعنى المشتري في مثل هذه الحالات هو أن يكون المبيع صاحاً للعمل ولا يعنيه أن يكون عدم الصلاحية راجعاً إلى عيب معين . ذلك أن تركيب المبيع في هذه الحالات يقتضي عادة دقة فنية ، أي خلل فيها يجعل المبيع غير صالح للعمل ، دون أن يمكن إسناد ذلك إلى عيب بالذات ومن هنا يجئ احتياط المشتري ، فيحصل من البائع على ضمان صلاحية المبيع للعمل مدة معلومة ، ويطمئن بذلك إلى أنه اشتري شيئاً صالحاً للعمل هذه المدة على الأقل ، ويغلب أن المبيع إذا صلح العمل هذه المدة يكون صالحاً للعمل بعد انقضائها إلى المدى المألوف في التعامل . وهذا الشرط جائز ، ويجب العمل به .

ويتميز هذا الضمان الخاص عن زيادة الضمان بوجه عام فيما يأتي :

أولا –أنه يجعل الضمان شاملاً لأي نوع من الخلل في المبيع حتى لو لم يكن هذا عيباً ، فيكفي إلا يكون المبيع صالحاً للعمل حتى يتحقق الضمان ([92]) . وغني عن البيان أن هذا الضمان لا يمنع ضمان للعيوب الخفية ، فيضمن ظهور عيب في المبيع ولو لم يكن من شأنه جعل المبيع غير صالح ([93]) ، كالعيب في طلاء الساعة الخارجي ([94]) ، فتسري القواعد المقررة في ضمان العيب الخفي ومن أهمها أن تكون مدة التقادم سنة لا ستة شهور وان يكون الإخطار في الوقت الملائم لا في مدة شهر ([95]) .

$ 760 $

ثانياً –أن يقترن بمدة معينة يكون فيها البائع مسئولا عن الضمان ، وهي مدة يقدر المشتري أنها تكفي لتجربة صلاحية الشيء للعمل إذا كان المبيع ساعة أو سيارة ، أو أنها تكفي لاستهلاك المبيع ذاته كاشتراط سنة لصلاحية البطارية الكهربائية .

ثالثاً –أن المدة التي يجب فيها أن يخطر المشتري البائع بالخلل هي شهر من وقت ظهوره ، وإلا سقط الضمان . وفي الضمان العادي لم تحدد مدة للإخطار ، بل يكون ذلك في الوقت الملائم كما سبق القول . ولا يوجد ما يمنع من أن يتفق المتعاقدان في الحالة التي نحن بصددها على أن تكون مدة الإخطار أكثر من شهر أو أقل ، فليست أحكام هذا النص من النظام العام ، فيجوز الاتفاق على ما يخالفها كما ورد صراحة في النص ([96]) .

رابعاً – أن المدة الواجب رفع الدعوى الضمان فيها هي ستة شهور من وقت الإخطار . وفي الضمان العادي المدة سنة من وقت تسليم المبيع كما قدمنا . ولا يوجد ما يمنع من الاتفاق على أن تكون المدة اقل من ستة شهور . فليست المدة هنا مدة تقادم بل هي مدة سقوط وهي ليست من النظام العام فتجوز إطالتها ويجوز تقصيرها باتفاق خاص . أما مدة السنة في الضمان العادي فهي مدة تقادم ، تجوز إطالتها ولا يجوز تقصيرها كما سبق القول .

خامساً – يكون التعويض عادة في هذا الضمان أن البائع يصلح المبيع حتى يعود صالحاً للعمل ، وإذا لم يكن قابلا للإصلاح أبدلته بمثيل له يكون صالحاً ([97]) .

$ 761 $

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في خصوص النص الذي نحن بصدده ما يأتي : ” هذا نص جديد

 نقل عن المشروع الفرنسي الإيطالي ( م 374 ) ، ولا نظير له في التقنين الحالي (السابق ) . ويقصد به ضمان صلاحية المبيع في الأشياء الدقيقة كالآلات المكانيكية والسيارات ونحو ذلك فإذا وجد شرط صريح بضمان البائع لصلاحية المبيع للعمل مدة معلومة ، ثم ظهر خلل أثناء هذه المدة ، فالواجب أن يخطر المشتري البائع في مدة اشهر من ظهور الخلل وإلا سقط حقه في الضمان ، وأن يرفع الدعوى في مدة سنة ( سنة أشهر ) من هذا الإخطار . ويجوز رفع الدعوى مباشرة وتعتبر صحيفتها إخطاراً كافياً ، ولكن المشتري يعرض نفسه لتحمل مصروفات الدعوى إذا سلم البائع حقه . ويلاحظ أن ميعاد الإخطار في هذه الحالة الخاصة قد تحدد بشهر ، خلافاً لحالة ضمان العيب بوجه عام حيث نص على أن الإخطار يكون في الوقت الملائم . وغنى عن البيان أنه يجوز الاتفاق على تعديل ميعاد الشهر والسنة ( والستة الأشهر ) ([98]) ” .

4 – تمييز ضمان العيوب الخفية عما يقاربه من النظم القانونية

381 – بعض النظم القانونية التي تقارب ضمان العيوب الخفية : الآن وقد فرغنا من بسط أحكام ضمان العيوب الخفية فحددنا هذا الضمان ، نستكمل تحديده بتمييزه عن بعض النظم القانونية الأخرى التي تقاربه وقد تلتبس به في بعض الحالات . ونذكر من هذه النظم الغلط والتدليس والفسخ لعدم التنفيذ والعجز في المقدار وضمان الاستحقاق الجزئي .

$ 762 $

382 – التمييز بين ضمان العيوب الخفية والغلط : قد يقع الغلط في صفة جوهرية للمبيع ، فإذا كانت هذه الصفة تتصل بصلاحية المبيع للغرض الذي اعد له بحيث أن انتفاءها بجعله غير صالح لهذا الغرض ، فإن البيع يكون في هذه الحالة قابلا للإبطال للغلط ، ويكون في الوقت ذاته منشئاً لضمان العيوب الخفية ، فإذا اشتري شخص فرساً على أنه صالح للسباق فوجده غير صالح له ، أمكن القول إن المشتري وقع في غلط في صفة جوهرية في الشيء وأمكن القول في الوقت ذاته أن المبيع به عيب خفي . فيجوز للمشتري في هذه الحالة أن يرجع على البائع إما بدعوى الغلط وإما بدعوى ضمان العيوب الخفية ، فيختار إحداهما ولكنه لا يجمع بينهما . فإذا رجع بدعوى الغلط وجب أن يثبت أن البائع كان واقعاً في غلط مثله ، أو كان يعلم أو يستطيع أن يعلم بالغلط الذي وقع ليه ، ويستوي أن يكون قد اشتري الفرس مساومة أو اشتراه في مزاد قضائي أو إداري ، ويجب أن يرفع الدعوى في خلال سنوات من وقت عمله بالغلط أو في خلال خمس عشرة سنة من وقت البيع بحسب الأحوال وهذه هي مدة التقادم في دعوى الغلط . ويطلب في هذه الدعوى إبطال البيع ، فإذا حكم بالإبطال اعتبر البيع كأن لم يكن ، فاسترد المشتري الثمن مع التعويض إن كان له مقتض ورد المبيع ([99]) . أما إذا رجع المشتري بضمان العيوب الخفية فالأمر يختلف عن كل ما تقدم : لا يطلب من المشتري إلا أن يثبت أن الغرض المقصود من الفرس هو أن يكون صالحاً للسباق وقد ظهر أنه غير صالح لهذا الغرض . ولا يطلب منه أن يثبت بعد ذلك أن البائع كان يجهل ذلك أو يعلمه ، فسواء  جهله أو علمه ، وسواء اشتراك مع المشتري في غلط مشترط أو لم يشترك ، وسواء علم بوقوع المشتري في غلط جوهري أو لم يعلم ، ففي جميع الأحوال قد ثبت أن بالمبيع عيباً خفياً يوجب الضمان . ومن هنا نرى أن العيب الخفي أمر موضوعي محض ، أما الغلط فأمر ذاتي محض ([100]) ، وإن كان الأمران قد اجتمعا معا في المثل الذي نحن بصدده وإذا نحن بصدده وإذا كان المشتري قد اشتري الفرس في مزاد قضائي أو إداري امتنع عليه أن يرفع الدعوى ضمان بالعيب وقد رأينا أن لا يمتنع عليه في هذه الحالة رفع دعوى الغلط . ويجب على المشتري رفع دعوى ضمان العيب خلال سنة من وقت تسلمه الفرس بعد أن يخطر البائع بالعيب في الوقت الملائم ، وقد رأينا في دعوى الغلط أن المشتري لا يخطر البائع بشيء وله أن يرفع الدعوى في ثلاث سنوات أو في خمس عشرة سنة بحسب الأحوال . ويطلب المشتري في دعوى ضمان العيب إما رد الفرس إلى البائع وأخذ تعويض منه ليس هو الثمن ، وإما استبقاء الفرس وأخذ تعويض عما أصابه من الضرر بسبب العيب وقد رأينا في دعوى الغلط أن البيع يزول بأثر رجعي ويعتبر كأن لم يكن ، وسترد المشتري الثمن مع التعويض إن كان له منقض ، ويرد الفرس للبائع وليس له أن يستبقيه مع أخذ تعويض ([101]) .

وهذه الفروض الكبيرة بين الدعويين تجعل من المهم أن نعرف متى يكون هناك محل لدعوى الغلط دون دعوى ضمان العيب ، ومتى يكون هناك محل لدعوى ضمان العيب دون دعوى الغلط ، فقد يقع أن يلتبس الغلط بالعيب الخفي فيصبح من الضروري التمييز بينهما . فالغلط أمر ذاتي كما قدمنا ، وهو يقع في صفة جوهرية في المبيع جعلها المشتري محل اعتباره ، ولكن دون أن تتصل هذه الصفة الجوهرية حتما بالغرض الذي اعد له المبيع . أما العيب . أما العيب الخفي فأمر موضوعي كما سبق القول ، وهو يقع في الغرض الذي اعد له المبيع فيجعله غير صالح لهذا الغرض ، سواء كان هذا محل اعتبار ذاتي عند المشتري أو لم يكن ([102]) .

$ 764 $

ومن ثم قد يوجد الغلط دون أن يوجد العيب الخفي . فإذا اشتري شخص أثاثاً لغرفة استقبال معتقداً أنه من طراز معين تبين بعد ذلك أنه ليس من هذا الطراز ، أو اشتري سيارة أو آلة ميكانيكية معتقداً أنها من “ماركة “معينة فتبين أنها ليست من هذه “الماركة ” كان هذا غلطاً في صفة جوهرية في المبيع وليس من الضروري أن يكون هذا عيباً خفياً ، فقد يكون الأثاث الذي اشتراه – أو السيارة أو الآلة المكانيكية – صالحاً كل الصلاحية للغرض المقصود ، بل قد يكون اكثر صلاحية من الطراز الذي أراده المشتري ، فلا يمكن القول في هذه الحالة أن المبيع به عيب خفي . عند ذلك لا يستطيع المشتري أن يرجع عل البائع بضان العيوب الخفية ، وليس أمامه إلا أن يرجع بدعوى الغلط فيراعي أحكام هذه الدعوى وبخاصة الأحكام التي سبق ذكرها .

أما أن العيب الخفي دون أن يوجد الغلط ، فهذا أمر نادر ، ذلك أن العيب الخفي معناه أن بالمبيع عيباً يجعله غير صالح للغرض المقصود فيغلب أن يكون واقعاً في صفة جوهرية اعتبرها المشتري ، ويكون المشتري غير عالم بالغيب ، وهذا هو عين الغلط ([103]) . ومع ذلك قد يقع أن يكون العيب الخفي غير متصل بصفة جوهرية في المبيع كانت هي محل اعتبار المشتري . ففي المثل المتقدم إذا اشتري شخص أثاثاً لغرفة استقبال من طراز معين فوجدها من هذا  الطراز ، ولكن وجد بها عيباً خفياً ينقص من صلاحيتها للغرض المقصود ، فإن له في هذه الحالة أن يرفع دعوى ضمان العيب الخفي وليس له أن يرفع دعوى الغلط ، فلا يرد المبيع إلى المشتري بل يستبقيه مع أخذ التعويض عن الضرر الذي لحقه بسبب العيب ([104]) . فإذا كان العيب جسيماً بحيث لو كان المشتري قد علم به لما أقدم على الشراء ، وهذا هو العيب الذي يجيز رد المبيع ، فإن هذا معناه أن العيب قد اتصل بصفة جوهرية في المبيع ، وهنا تختلط دعوى ضمان العيب بدعوى الغلط ([105]) . ويكون للمشتري أن يختار إحداهما على النحو الذي بسطناه .

383 – التمييز بين ضمان العيوب الخفية والتدليس : وقد يقوم ضمان العيب دون أن يكون هناك تدليس ، وذلك فيما إذا كان البائع لا يعلم بالعيب أو كان يعلمه ولكنه لم يدلس على المشتري بأن تعمد مثلا أن يخفي عنه العيب . وقد يقوم التدليس دون أن يقوم ضمان العيب ، وذلك فيما إذا كان الغلط الذي انساق إليه المشتري عن طريق التدليس لا يتصل بالغرض المقصود من المبيع ، ولكن بصفة جوهرية فيه كانت هي محل اعتبار المشتري ([106]) . وقد يجتمع ضمان العيب مع التدليس ، وذلك فيما إذا كان بالمبيع عيب خفي تعمد  البائع إخفاءه عن المشتري غشاً معه فيجوز للمشتري عند ذلك رفع الدعوى ضمان العيب أو رفع دعوى التدليس ([107]) .

والفروق بين الدعويين كبيرة كالفروق التي بين دعوى ضمان العيب ودعوى الغلط . ففي التدليس يجب أن يكون للبائع ، لا سيء النية فحسب ، بل أيضاً مدلسا أي أن يكون قد عمد إلى طريق احتيالية ليوقع المشتري في الغلط ، أما في ضمان العيب فيصبح أن يكون البائع حسن النية ([108]) وفي التدليس يصح أن يكون البيع بالمزاد القضائي أو الإداري ، ويمتنع ذلك في ضمان العيب ، وفي التدليس يجب رفع الدعوى خلال ثلاث سنوات أو خمس عشرة سنة كما في الغلط ، أما في ضمان العيب فيجب رفع الدعوى بعد الإخطار بالعيب خلال ثلاث سنوات من وقت تسلم المبيع . وفي التدليس يحكم القاضي بإبطال البيع فيزول بأثر رجعي ويعتبر :أن لم يكن فيسترد المشتري الثمن من التعويض ويرد المبيع أما في العيب الخفي فيبقى البيع وقد يرد المشتري المبيع وقد لا يرده ويقتضي من البائع تعويضاً يشتمل على عناصر معينة غير عناصر التعويض في التدليس .

384 – التمييز بين الضمان العيوب الخفية والفسخ لعدم التنفيذ وقد يتلاقي ضمان العيب مع الفسخ لعدم التنفيذ ، فيتميزان تارة ويختلطان أخرى . يقوم الفسخ لعدم التنفيذ دون أن يقوم بضمان العيب إذا اشترط المشتري مثلا أن يكون المبيع في حالة جيدة ، فيتبين أنه ليس في هذه الحالة وإن كان في حالة صالحة تماماً للأغراض المقصودة منه ، فيجوز للمشتري أن يطلب فسخ العقد لعدم تنفيذ البائع لا لتزامه من تسليم المبيع في حالة جيدة ، ويكن لا يجوز له أن يرجع على البائع بضمان العيب لأن المبيع خال من كل عيب وهو صالح للغرض المقصود ([109]) . ويقوم ضمان العيب دون أن يقوم الفسخ لعدم التنفيذ إذا  وجد المشتري المبيع بعد في الحالة التي اشترطها ، ولكن وجد به عيباً خفياً ينقص من صلاحيته للغرض المقصود . فعند ذلك يكون للمشتري الرجوع على البائع بضمان العيب ، ولكن لا يجوز له أن يطلب فسخ العقد لعدم التنفيذ ([110]) . وإذا اشترط المشتري أن يكون المبيع في حالة صالحة للغرض المقصود ([111]) ثم تبين أن المبيع ليس في هذه الحالة ، جاز للمشتري أما أن يرجع بالفسخ لعدم التنفيذ لأن البائع لم ينفذ التزامه من تسليم العين في حالة صالحة للغرض المقصود ، وإما أن يرجع بضان العيب لوجود عيب في المبيع يجعله غير صالح للغرض المقصود ، فيجتمع هنا الفسخ لعدم التنفيذ وضمان العيب ([112]) .

والرجوع بالفسخ لعدم التنفيذ يختلف عن الرجوع بضمان العيب . ففي الرجوع بالفسخ لا يشترط أن يكون المشتري غير عالم بالعيب ، ويشترط ذلك في ضمان العيب . ويجوز الفسخ حتى لو كان البيع بمزاد قضائي أو مزاد إداري ، ولا يجوز ضمان العيب . ومدة التقادم في الفسخ عشرة سنة من وقت إخلال البائع بالتزامه ، وهي سنة واحدة من وقت تسليم في ضمان العيب ، والفسخ يزيل العقد بأثر رجعي فيعتبر كأن لم يكن ، ويرد المشتري المبيع ويسترد الثمن مع التعويض إن كان له مقتض . ما في ضمان العيب فالبيع قائم ، وعلى أساسه  إما أن يرد المشتري المبيع ويأخذ تعويضاً من المشتري ، وإما أن يستبقي المبيع مع اخذ تعويض ([113]) .

385 – التمييز بين ضمان العيوب الخفية والعجز في مقدار المبيع : وقد يكون هناك عجز في مقدار المبيع ، فلا يلتبس ذلك بالعيب الخفي إذا العجز في مقدار المبيع هو نقص في كميته ، أما العيب الخفي في المبيع فنقص في صفته والنقص في الحكم غير النقص في الكيف .

وتختلف دعوى العجز عن دعوى العيب في أن الأولي لا تفترض حسن نية المشتري والثانية تفترض حسن نيته ، وفي أن الأولي تجوز في بيع بالمزاد القضائي أو الإداري والثانية لا تجوز . وتتفق الدعويان في أن مدة التقادم في كل منهما سنة واحدة من وقت التسليم الفعلي ، وفي أن المشتري يستطيع رد المبيع أو استبقاءه إذا كان العجز أو العيب جسيما وليس له رد المبيع إذا كان العجز أو العيب غير جسيم . ولكن في دعوى العجز إذا رد المشتري المبيع يكون ذلك عن طريق فسخ البيع فيزول بأثر رجعي ويعتبر كأن لم يكن ، أما في دعوى العيب فلا يكون عن طريق فسخ البيع بل يبقى كما سبق القول ([114]) .

386 – التمييز بين ضمان العيوب الخفية وضمان الاستحقاق الجزئي : يتقارب الاستحقاق الجزئي من العيب من ناحية ما يعود على المشتري من الحيازة بسبب كل منهما ، إلى حد أن المشرع جعل الجزاء واحداً في الاثنين كما رأينا ولكن الاستحقاق الجزئي لا يفرض وجود عيب في المبيع بل يفرض حقاً للغير عليه ، فالمبيع سليم من ناحية مادته ومعيب من ناحية ملكيته ، أما العيب فيفرض وجود عيب فالمبيع لاحقاً للغير عليه ، فالمبيع معيب من ناحية مدته وسليم من ناحية ملكيته . وقد كان القانون الفرنسي القديم يخلط بين الاثنين في حالة ظهور حق ارتفاق على المبيع ، فيعتبر هذا عيباً خفياً ، والصحيح أنه  استحقاق جزئي ، لأن حق الارتفاق حق للغير على المبيع لا عيب في ذات المبيع . ويختلف ضمان الاستحقاق الجزئي عن ضمان العيب الخفي في أن المشتري في ضمان الاستحقاق لا يشترط أن يكون حسن النية ويشترط ذلك في ضمان العيب ، وفي أن ضمان الاستحقاق جائز في البيع بالمزاد القضائي أو الإداري وضمان العيب غير جائز ، وفي أن مدة التقادم في ضمان الاستحقاق خمس عشرة سنة من وقت الاستحقاق والمدة في ضمان العيب سنة واحدة من وقت التسليم . ويتفق الاثنان في الجزاء كما قدمنا ، فيجوز للمشتري في ضمان الاستحقاق وفي ضمان العيب رد المبيع أو استبقاءه إذا كان الاستحقاق أو العيب جسيماً ، ولا يجوز له الرد إذا كان الاستحقاق أو العيب غير جسيم ، وإذا رد المبيع فإن ذلك لا يكون عن طريق فسخ البيع بل يبقى البيع في الحالتين كما سب القول ([115])


( [1] ) بيدان 11 فقرة 247 – كولان وكابيتان 2 ص 614 .

( [2] ) ويقابل هذا الذى حدث فى القانون الرومانى ما يعرف فى الفقه المالكى بالعهدة ، فيفترض أن العيب إذا حدث عند المشترى فى مدة معينة يكون كامناً فى المبيع وقت أن كان فى يد البائع ، فيحمل البائع عهدته ويكون مسئولاً عنه . قال ابن رشد فى بداية المجتهد ( جزء 2 ص 144 – ص 146 ) : ” انفرد مالك بالقول بالعهدة دون سائر فقهاء الأمصار ، وسلفه فى ذلك أهل المدينة والفقهاء السبعة وغيرهم . ومعنى العهد أن كل عيب حدث فيها عند المشترى فهو من البائع . وهى عند القائلين بها عهدتان : عهدة الثلاثة الأيام وذلك من جميع العيوب الحادثة عند المشترى ، وعهدة السنة وهى عن العيوب الثلاثة الجزام والبرص والجنون فما حدث فى السنة من هذه الثلاثة بالمبيع فهو من البائع وما حدث من غيرها من العيوب كان من ضمان المشترى على الأصل . وعهدة الثلاثة عند المالكية بالجملة بمنزلة أيام الخيار وأيام الاستبراء ، والنفقة فيها والضمان من البائع . وأما عهدة السنة فالنفقة فيها والضمان من المشترى ، إلا من الدواء الثلاثة . وهذه العهدة عند مالك فى الرقيق ، وهى أيضاً واقعة فى أصناف البيوع فى كل ما القصد منه المماكسة والمماكرة وكان بيعاً لا فى الذمة . وهذا ما لا خلاف فيه فى المذهب ” ( مصادر الحق فى الفقه الإسلامى للمؤلف 4 ص 273 هامش 2 ) .

( [3] ) فانتقلت – عدا التقنين المصرى والفرنسى – إلى التقنين الإيطالى القديم ( م 151 وما بعدها ) ، وإلى التقنين الأسبانى ( م 1486 وما بعدها ) ، وإلى تقنين الالتزامات السويسرى ( م 197 وما بعدها ) ، وإلى التقنين الألمانى ( م 459 وما بعدها )

( [4] ) بيدان 11 فقرة 247 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 125 – كولان وكابيتان 2 فقرة 920 وفقرة 893 ص 598 .

( [5] ) انظر فى أن أحكام العيب الخفى الخاصة بالبيع لا تسرى فى عقد الاستصناع إلا إذا اختلط البيع بهذا العقد : نقض مدنى 14 ديسمبر سنة 1950 مجموعة الأحكام النقض 2 رقم 29 ص 153 .

( [6] ) انظر تعليقاً لبلانيول فى دالوز 1912 – 1 – 113 ، حيث ينتقد حكمين صادرين من محكمة النقض الفرنسية فى 18 أكتوبر سنة 1911 رفضاً من تطبيق أحكام ضمان العيب الخفى الواردة فى عقد البيع فى حالة ظهور عيوب فى أبواب لمبنى تعهد بإقامته مقاولون ومهندسون معماريو بدعوى أن العقد عقد مقاولة فلا تسرى عليه أحكام عقد البيع فى العيوب الخفية . ويذهب بلانيول فى هذا التعليق إلى وجوب سريان هذه الأحكام لا فى عقد البيع فحسب ، بل أيضاً فى كل العقود الأخرى إذا كانت عقود معاوضة ناقلة للملكية ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 140 هامش 1 ) .

( [7] ) تاريخ النصوص :

م 447 : ورد هذا النص فى الفقرتين الأولى والثانية من المادة 593 وفى المادة 594 من المشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ” م 593 : 1 – يكون البائع ملزماً بالضمان إذا لم يتوافر فى المبيع ، وقت التسليم, الصفات التى قرر البائع أنها موجودة فيه ، أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أو من نفعه ، حسب ما قصد إليه المشترى ، كما هو مبين فى العقد ، أو كما هو ظاهر من طبيعة الشئ أو من الغرض الذى أعد له هذا الشئ . 2 – ويضمن البائع هذا العيب حتى لو لم يكن عالماً بوجوده . م 594 : 1 – ومع ذلك لا يضمن البائع العيوب التى كان المشترى يعرفها وقت البيع ، أو التى عرفها عند الفرز إذا كان المبيع من المثليات . 2 – وكذلك لا يضمن البائع عيباً كان المشترى يستطيع أن يتبينه بنفسه لو أنه فحص المبيع بما ينبغى من العناية ، إلا إذا أثبت المشترى أن البائع قد أكد له خلو المبيع من هذا العيب ، أو أثبت أن البائع قد تعمد إخفاء العيب عن عش منه ” . وفى لجنة المراجعة أدمجت المادتان فى مادة واحدة لأن الثانية تكملة ضرورية للأولى ، وأجريت بعض تعديلات لفظية ، وصارت المادة رقمها 460 فى المشروع النهائى . ووافق عليها مجلس النواب بعد تعديل لفظى . ووافقت عليها لجنة مجلس الشيوخ بعد تعديل لفظى آخر وبعد أن استبدل بعبارة ” بما ينبغى من العناية ” الواردة فى الفقرة الثانية عبارة ” بعناية الرجل العادى ” أخذاً بالمعيار العام فى العناية ، فصار النص مطابقاً لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد وأصبح رقمه 447 . ووافق عليه مجلس الشيوخ كما عدلته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 109 وص 111 – ص 113 ) .

م 448 : ورد هذا النص فى المادة 593 الفقرة الثالثة من المشروع التمهيدى على وجه يطابق ما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . واقترح فى لجنة المراجعة فصل هذه الفقرة الثالثة من المادة 593 لأنها تقرر حكماً مستقلاً ، فوافقت اللجنة على ذلك ، وأصبح رقم النص المستقل المادة 461 فى المشروع النهائى ، ووافق عليها مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 448 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 113 – 114 ) .

( [8] ) التقنين المدنى السابق م 313  /  387 : البائع ضامن للمشترى العيوب الخفية فى المبيع إذا كانت تنقص القيمة التى اعتبرها المشترى ، أو تجعل المبيع غير صالح لاستعماله فيما أعد له .

م 320  /  395 : لا وجه لضمان البائع إذا كان العيب ظاهراً أو علم به المشترى علماً حقيقياً .

م 322  /  397 – 398 : لا يكون العيب موجباً للضمان إلا إذا كان قديماً ، والمراد بالعيب القديم الموجود وقت البيع فى المبيع إذا كان عيناً معينة ، أو العيب الموجود فى المبيع وقت تسليمه إذا لم يكن عيناً معينة .

( ولا فرق فى الأحكام ما بين التقنينين السابق والجديد ، فيما عدا بعضاً من الفروق أهما ما بينته المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ( 1 ) اتخذ التقنين الجديد معياراً مادياً فى تحديد ما إذا كان العيب مؤثراً ، أما التقنين المدنى السابق فالمعيار فيه تارة مادى ( عدم صلاحية المبيع لما أعد له ) وطوراً ذاتى ( نقص القيمة التى اعتبرها المشترى ) . ( 2 ) ينقص التقنين السابق أن يحدد معنى خفاء العيب تحديداً كافياً ، أما التقنين الجديد فقد بين ذلك فى وضوح . ( 3 ) زاد التقنين الجديد بعض التفصيلات الهامة ، فذكر أنه يكفى لاعتبار العيب مؤثراً أن يخلو المبيع من صفة قرر البائع أنها موجودة فيه ، ونص على أن العيب لا يكون مؤثراً إذا كان قد جرى العرف على التسامح فيه ، وقرر أن تأكيد البائع بأن المبيع خال من العيب أو تعمده إخفاءه يجعله ضامناً للعيب حتى لو لم يكن خفياً ما دام المشترى لا يعلمه : مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 111 – يضاف إلى هذه الفروق الثلاثة فرق رابع هو أن التقنين السابق اعتد فى وجود العيب بوقت البيع فى العين المعينة بالذات ووقت التسليم فى العين غير المعينة إلا بالنوع ، وهذا لا يصح إلا فى قانون كالقانون الفرنسى يجعل تبعة تعيب المبيع قبل التسليم على المشترى لا على البائع ، أما حيث تكون تبعة التعيب قبل التسليم على البائع كما فى القانون المصرى فالواجب ضمان البائع للعيب متى وجد قبل التسليم ولو فى العين المعينة بالذات ، وهذا ما نص عليه صراحة التقنين الجديد ) .

( [9] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدنى السورى م 415 – 416 ( مطابقتان للمادتين 447 – 448 مصرى – وانظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 196 – فقرة 204 ) .

التقنين المدنى الليبى م 436 – 437 ( مطابقتان للمادتين 447 – 448 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 558 : 1 – إذا ظهر بالمبيع عيب قديم ، كان المشترى مخيراً إن شاء رده وإن شاء قبله بثمنه المسمى . 2 – والعيب هو ما يقص ثمن المبيع عند التجار وأرباب الخبرة أو ما يفوت به غرض صحيح إذا كان الغالب فى أمثال المبيع عدمه . ويكون قديماً إذا كان موجوداً فى المبيع وقت العقد أو حديث بعده وهو فى يد البائع قبل التسليم .

م 559 : لا يضمن البائع عيباً قديماً كان المشترى يعرفه ، أو كان يستطيع أن يتبينه بنفسه لو أنه فحص المبيع بما ينبغى من العناية ، غلا إذا أثبت أن البائع قد أكد له خلو المبيع من هذا العيب أو أخفى عنه العيب عشاً منه .

( وشروط العيب الموجب للضمان واحدة فى التقنين المصرى والعراقى – انظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 244 – فقرة 251 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 477 – فقرة 502 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 442 : يضمن البائع عيوب المبيع التى تنقص قيمته نقصاً محسوساً أو تجعله غير صالح للاستعمال فيما أعد له بحسب ماهيته أو بمقتضى عقد البيع . أما العيوب التى لا تنتقص من قيمة المبيع أو من الانتفاع به إلا نقصاً خفيفاً ، والعيوب المتسامح بها عرفاً ، فلا تستوجب الضمان . ويضمن البائع وجود الصفات التى ذكرها هو ، أو اشتراط الشارى وجودها .

م 443 : أما إذا كان المبيع أشياء لا تعرف حقيقة حالها إلا بإحداث تغيير فيها كالأثمار ذات الغلاف اليابس ، فالبائع لا يضمن عيوبها الخفية إلا إذا ضمنها صراحة أو كان العرف المحلى يوجب عليه هذا الضمان .

م 444 : إذا انعقد البيع بحسب نموذج ، فالبائع يضمن وجود صفات النموذج فى البضاعة البيع . وإذا هلك أو ناله عيب ، فعلى المشترى أن يثبت عدم انطباق البضاعة عليه .

م 445 : لا يضمن البائع إلا العيوب الموجودة وقت البيع إذا كان المبيع عيناً معينة بذاتها ، أو وقت التسليم إذا كان المبيع مثلياً وقد بيع بالوزن أو بالقياس أو بحسب الوصف .

م 460 : لا يكون البائع مسئولاً عن العيوب الظاهرة ولا عن العيوب التى سبق للمشترى أن عرفها أو كان من السهل عليه أن يعرفها . وإنما يكون مسئولاً حتى عن العيوب التى كان من السهل على المشترى أن يعرفها إذا صرح البائع بخلو المبيع منها .

( وشروط العيب الموجب للضمان واحدة فى التقنينين المصرى واللبنانى ) .

( [10] ) استئناف مصر 14 أبريل سنة 1924 المحاماة 4 رقم 700 ص 921 والمشترى هو الذى يقع عليه عبء إثبات توافر هذه الشروط ، وهى كلها وقائع مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق ويدخل فى ذلك البينة والقرائن ، وبخاصة رأى الخبراء الفنيين ( لوران 24 فقرة 286 – أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 83 – بانيول وريبير وهامل 10 فقرة 128 ص 142 – أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ vice Red فقرة 90 – فقرة 97 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 341 ) .

( [11] ) جوسران 2 فقرة 1119 .

( [12] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى : ” ويرجع فى تقدير ذلك إلى معيار مادى فينظر إلى قصد المتعاقدين كما هو مبين فى العقد – أى الإرادة الظاهرة – وإلى طبيعة الشئ ، وإلى الغرض الذى أعد له – فيعتبر أن هناك عيباً مؤثراً إذا خلا المبيع من صفة قرر البائع أنها موجودة فيه ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 110 ) .

( [13] ) وقد تكون المنافع كمالية ولكنها تكون مع ذلك مقصورة ( أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vice red فقرة 18 – وقارن أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 82 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2478 ) .

( [14] ) انظر مع ذلك فى التمييز بين العيب بمعنى الآفة الطارئة على المبيع وبين تخلف شرط كفالة البائع ، وفى أن تخلف الشرط حالة مستقلة لا تعدو أن تكون إخلالاً بشرط فى العقد ولكن المشرع أجرى عليها أحكام العيب الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 215 – ص 219 .

( [15] ) كولان وكابيتان 3 2 فقرة 923 – وقارن استئناف مختلط 13 مايو سنة 1914 م 26 ص 385 .

ونرى من ذلك أن العبرة فى العيب المؤثر بالغرض الذى أعد له المبيع ، ويستفاد هذا الغرض من اتفاق المتعاقدين . وليس المقصود أ ، يعتد ، فى تقدير العيب المؤثر ، بالصفات الجوهرية التى دخل فى اعتبار المتعاقد كما هى الحال فى الغلط ، فهذا معيار ذاتى ويتمشى مع فكرة الغلط . فلو أن الصفة الجوهرية التى كانت محل اعتبار أحد المتعاقدين لم تكن محل اعتبار المتعاقد الآخر ، بل كان هذا يعلم بالغلط الذى وقع فيه المتعاقد الأول ، فلا تزال هذه الصفة الجوهرية – وهى أمر نفسى – معتداً بها فى الغلط ويكون العقد قابلاً للإبطال . أما فى العيب المؤثر فالغرض الذى يستفاد من العقد يجب أن يكون متفقاً عليه بين المتعاقدين ولا يكفى أن يكون هو غرض المشترى وحده ولو علمه البائع ولكن لم يتفق معه عليه ، فالمعيار هنا موضوعى لا ذاتى ( قارن الأستاذ جميل الشرقاوى ص 275 هامش 1 ) .

( [16] ) ولكن لا يعتبر عيباً مؤثراً ، فى بيع صيدلية ، أن يجد المشترى بعض الديون التى للصيدلية فى ذمة الغير مسددة دون أن تكون هذه الديون المسددة قد دخل فعلاً فى الخزانة ، لا سيما إذا ثبت أن البائع ، وهو وارث صاحب الصيدلية ، لا علم له بصورية هذا السداد وأنه عند حساب الثمن قد اقتطع نسبة معينة من إيراد الصيدلية فى نظير مصروفات التحصيل والخسائر ( استئناف مختلط 9 مارس سنة 1910 م 22 ص 183 ) .

( [17] ) فالبذور التى يتبين أنها لم تنتج تكون مشوبة بعيب خفى ، وقد يتبين ذلك من مضاهاة الأراضى الزراعية المجاورة التى أنتجت فيها بذور من نوع آخر وقد غرست فى جميع الأراضى على نمط واحد ( بودرى وسينيا فقرة 425 مكررة رابعاً ) . ويعتبر عيباً خفياً فى السندات أن يتبين أنها استهلكت قبل شرائه ، أو أن الشركة التى أصدرتها باطلة أو صفيت ( بودرى وسينيا فقرة 426 وفقرة 439 مكررة ، وقارن الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 515 ) ، وفى المتجر أنه سحبت رخصته ( الأستاذ محمد إمام ص 380 ) أو ساءت سمعته ( الأستاذان أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى ص 397 هامش 1 ) . وإذا كان المبيع بضاعة يشوبها عيب فى الصفة ، وجب الضمان ( استئناف مختلط 10 أبريل سنة 1918 م 30 ص 347 ) . وإذا كان المبيع ” ورق سجائر ” لا يقبل الاحتراق بسهولة ، كان هذا عيباً خفياً موجباً للضمان ( استئناف مختلط 13 مايو سنة 1925 م 37 ص 434 ) .

( [18] ) ووجود بعض مواد غريبة فى حب السمسم لا يكون عيباً مؤثراً إذا كان مما يتسامح فيه عرفاً ( استئناف مختلط 10 يناير سنة 1923 م 35 ص 146 ) .

( [19] ) وقد أورد تقنين الموجبات والعقود اللبنانى مثلاً للعيب الذى يحدد العرف متى يكون عيباً موجباً للضمان ومتى يكون متسامحاً فيه ، فنصت المادة 443 من هذا التقنين على ما يأتى : ” أما إذا كان المبيع أشياء لا تعرف حقيقة حالها إلا بإحداث تغيير فيها كالأثمار ذات القطف اليابس ، فالبائع لا يضمن عيوبها الخفية إلا إذا ضمنها صراحة أو كان العرف المحلى يوجب عليه هذا الضمان ” ( انظر آنفاً 364 فى الهامش ) . فالبطيخ والشمام والجوز واللوز والبندق ونحو ذلك يحدد العرف متى يكون العيب فيها متسامحاً فيه ومتى يكون العيب موجباً للضمان .

( [20] ) والمفروض فى هذه الحالة الأخيرة أن المبيع قد لحقه عيب خفى فى الفترة ما بين البيع والتسليم ، وأن المشترى حين تسلم المبيع لم يعلم بالعيب ، ومن ثم يكون العيب خفياً ويكون البائع مسئولاً عن ضمانة بهذا الاعتبار ( قارن الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 194 – ص 196 ) . أما إذا لحق المبيع بعد البيع وقبل التسليم عيب ظاهر ، فالبائع يضمنه كذلك ، ولكن ليس هذا ضمان العيوب الخفية الذى نحن بصدده إذ العيب ظاهر وليس بخفى ، وإنما هو تحمل لتعبة هلاك المبيع أو تعيبه قبل التسليم ، وهى تبعة يتحملها البائع كما سبق القول .

( [21] ) قارن مع ذلك ما جاء المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى : ” . . . أن يكون هذا العيب موجوداً وقت البيع : وهذا ما يعبر عنه عادة بالعيب القديم ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 110 ) . وقارن أيضاً المادة 322  /  397 – 398 من التقنين المدنى السابق ، وهى تنص على أن ” المراد بالعيب القديم العيب الموجود وقت البيع فى المبيع إذا كانت عيناً معينة ” ( انظر آنفاً فقرة 364 فى الهامش ) .

( [22] ) الأستاذ أنور سلطان فقرة 270 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 224 – الأستاذ محمد كامل مرسى ص 338 – الأستاذ جميل الشرقاوى ص 272 – ص 273 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 339 – الأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 198 .

وهذه المسألة فى الفقه الإسلامى ، فى مذهب الشافعى ، مختلف فيها . جاء فى التهذيب : ” وإن حدث العيب بعد القبض نظرت ، فإن لم يستند إلى سبب قبل القبض لم يثبت له الرد ، لأنه دخل المبيع فى ضمانة فلم يرد بالعب الحادث . وإن استند إلى ما قبل القبض ، بأن كان عبداً فسرق أو قطع يداً قبل القبض فقطعت يده بعد القبض ، ففيه وجهان : أحدهما أنه يرد وهو قول أبى إسحق لأنه قطع بسبب كان قبل القبض . والثانى أنه لا يرد وهو قول أبى على بن أبى هريرة ، لأن القطع وجد فى يد المشترى فلم يرد كما لو لم يستند إلى سبب قبله ” ( المهذب 1 ص 284 ) .

أما فى فرنسا فالفقه والقضاء متفقان على أنه يعتد بوقت وجود السبب المباشر للعيب وإن لم يحدث العيب إلا بعد ذلك ( نقض فرنسى 8 مارس سنة 1892 داللوز 92 – 1 – 204 – بودرى وسينيا فقرة 422 ص 430 – ص 431 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 131 ) .

وإذا كان سبب العيب موجوداً قبل التسليم ثم انتشر بعد التسليم ، وجب أن يكون انتشاره غير راجع إلى خطأ المشترى ، وإلا وزعت المسئولية بين البائع والمشترى وفقاً لقواعد الخطأ المشترك ( م 216 مدنى ) : انظر الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى ص 269 – ص 270 .

( [23] ) وكون المبيع ليس له مسلك للطريق العام يعتبر عيباً ظاهراً ( استئناف مختلط 7 يناير سنة 1897 م 9 ص 104 ) . وإذا كان تلف الأرض المبيعة آتياً من فيضان ظاهر ، فالعيب لا يكون خفياً ( استئناف مختلط 16 مايو سنة 1918 م 30 ص 434 ) .

( [24] ) استئناف مصر 31 مارس سنة 1946 المجموعة الرسمية 8 رقم 87 – استئناف مختلط 8 يناير سنة 1914 م 26 ص 138 .

( [25] ) استئناف مختلط 2 مايو سنة 1901 م 13 ص 278 – 27 أبريل سنة 1904 م 16 ص 16 .

( [26] ) كحفر الأساس لاختبار متانة البناء ( استئناف مختلط 21 يونيه سنة 1928 م 40 ص 456 ) .

( [27] ) كعيوب فى السيارة أو فى الآلات الميكانيكية التى لا يمكن كشفها إلا بعد استعمال الشئ مدة غير قصيرة ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 130 ص 146 ) ، وككثرة الأملاح فى الأرض الزراعية أو ضعف قوة الحريق الناتج من الفحم ( الأستاذ محمد على إمام ص 379 ) ، وكضعف احتمال الحديد ( الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 205 ) .

( [28] ) استئناف مختلط 24 أبريل سنة 1930 م 42 ص 457 – 6 فبراير سنة 1940 م 52 ص 135 .

( [29] ) استئناف مصر 14 أبريل سنة 1924 المجموعة الرسمية 27 رقم 1 ص؟؟؟؟؟

( [30] ) بودرى وسينيا فقرة 418 ص 426 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 130 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 272 – الأستاذ محمد على إمام ص 379 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى ص 271 – الأستاذان أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى ص 397 هامش 2 .

فإذا كان المبيع أرضاً زراعية ، لم يصح للمشترى أن يتمسك بعيوب فى الأرض يستطيع أن يتبينها الشخص الخبير خبرة مألوفة بالأراضى الزراعية ولم يتبينها هو لنقص خبرته . وإذا كان المبيع بناء ، لم يصح أن يتمسك بعيوب فى البناء يستطيع أن يتبينها المهندس المعمارى على طريق الفحص المعتاد المألوف ( بودرى وسينيا فقرة 418 ص 426 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 130 ) وقد قضت محكمة النقض بأن العيب يعتبر فى حم القانون ظاهراً متى كان يدركه النظر اليقظ ولو لم يكن فى متناول إدراك غيره . فليس معيار الظهور فى العيب معياراً شخصياً يتفاوت بتفاوت المستوى فى الأنظار المختلفة ، بل معياراً متعيناً بذاته مقدراً بمستوى نظر الشخص الفطن المتنبه للأمور . فإذا ما أثبت الحكم أن عدم إثبات البذور التى هى محل الدعوى إنما يرجع إلى تسوس بعضها ، وأثبت أن المشترى ، وهو عمدة ومن كبار المزارعين ، لا يصعب عليه كشف تسوس هذه البذور عند ورودها إليه ، ثم خلص من ذلك إلى القول بأن العيب كان ظاهراً ، وأسس على ذلك قضاءه برفض دعوى المشترى ، فإنه لا يكون قد خالف القانون ( نقض مدنى 4 ديسمبر سنة 1947 مجموعة عمر 5 رقم 239 ص 500 – انظر أيضاً استئناف مختلط 10 ديسمبر سنة 1890 م 3 ص 70 – 20 مايو سنة 1897 م 9 ص 354 ) .

( [31] ) مثل ذلك وضع نوع خاص من البنزين فى السيارة عند تجربتها بقصد إخفاء عيب فى محركها ، أو بيع آلة مكسورة بعد لحمها ودهانها بطلاء يخفى عيبها ( الأستاذ محمد على إمام ص 380 ) .

( [32] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 130 ص 146 – ص 147 .

( [33] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 130 .

( [34] ) إذا كان العيب من الذيوع والانتشار بحيث يكون من العقول أن المشترى يتوقع أنه يلحق المبيع ، فالمفروض أن المشترى يعلم بمثل هذا العيب ، ويكون عليه هو عبء إثبات أنه كان يجهله . ويحسن إذن فى هذه الحالة أن يشترط على البائع ضمان مثل هذا العيب إذا أراد أن يتخلص من عبء الإثبات . ويفرض فى الأشياء المستعملة إذا بيعت أنها لا تخلو من العيوب المألوفة فى الأشياء القديمة ، فإذا ادعى المشترى أنه لم يكن يعلم بعيب من هذه العيوب المألوفة فعليه هو عبء إثبات ذلك ، إلا إذا اشترط على البائع ضمانها بالذات . على أن هذا مقصور على العيوب المألوفة فى الأشياء القديمة ، أما ما كان من العيوب غير مألوف فعبء الإثبات فيه يقع على البائع لا على المشترى ( بودرى وسينيا فقرة 420 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 132 ) .

ويترتب على ما تقدم أن المشترى مفروض فيه أن يعلم أن مستأجر الدار له الحق فى طلب إنقاص الأجرة إلى الحد القانونى الذى يسمح به قانون إيجار الأماكن ، فلا يستطيع أن يحتج بذلك على البائع إلا إذا أثبت أنه كان يجهل أن الأجرة تزيد على الحد القانونى أو إذا حصل على ضمان البائع لهذه الأجرة ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 148 هامش رقم 1 ) .

( [35] ) قارن الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 202 هامش رقم 1 – والعلم الواجب إثباته يجب أن يكون علماً يقينياً لا علم على سبيل الحدس . وقد قضت محكمة النقض فى شأن العلم بالعيوب الخفية المسقط لدعوى الضمان فى عهد التقنين المدنى السابق ، بأن العلم المراد للشارع فى المادة 324 مدنى ( 452 مدنى جديد ) هو العلم الحقيقى دون العلم بالتشكيك . فإذا كانت محكمة الاستئناف قد رأت مما حصلته من فهم الواقع فى الدعوى أن المشترى ما كان يعلم حقاً ، عند تحريره خطاباً للبائع يخبره فيه بما ظهر من العيب فى البذور التى اشتراها ، أن هذه البذور معيبة بذلك العيب القديم الخفى الذى يستلزم فسخ البيع ورد الثمن وإلزام البائع بما قد يلزمه قانوناً من التضمينات ، وأنه لم يعلم به إلا من تقرير خبير دعوى إثبات الحالة ، ثم قبلت المحكمة دعوى الضمان التى رفعها المشترى بعد تقديم تقرير الخبير بثلاثة أيام ، ورفضت الدفع بسقوطها على اعتبار أن العلم بالعيب الذى ينم عنه خطابه الذى أرسله للبائع لم يكن علماً حقيقياً ، فإنها تكون قد أصابت فى قبول الدعوى ورفض الدفع بسقوطها ( نقض مدنى 28 مارس سنة 1935 مجموعة عمر 1 رقم 242 ص 665 ) وقضت استئناف مصر بأن مجرد الظن أو العلم غير القاطع لا يعتبر علماً موجباً لسقوط الضمان ( استئناف مصر 23 فبراير سنة 1932 المحاماة 13 رقم 37 ص 94 ) .

( [36] ) بودرى وسينيا فقرة 440 مكررة – أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vice Red فقرة 85 .

( [37] ) بودرى وسينيا فقرة 440 مكررة – قارن أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vice Red فقرة 85 .

( [38] ) أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 87 .

( [39] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 138 – وكذلك المفروض أن العيب قد ظل خفياً على المشترى الثانى ، فلو أن المشترى الثانى قد كشفه قبل تسلم المبيع وسكت ، لم يكن له الرجوع بضمان العيب لا على المشترى الأول ولا على البائع ( بودرى وسينيا فقرة 432 – الأستاذ محمد على إمام ص 388 ) .

( [40] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 600 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 467 فى المشروع النهائى . ثم وافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 454 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 128 – ص 129 ) .

ويقابل النص فى التقنين المدنى السابق المادة 327  /  405 ، وكانت تجرى على الوجه الآتى : ” لا تسمع دعوى الضمان بسبب العيوب الخفية فيما بيع بمعرفة المحكمة أو جهات الإدارة بطريق المزاد ” . والحكم متفق مع حكم التقنين الجديد .

ويقابل فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدنى السورى م 422 ( مطابقة للمادة 454 مصرى . وانظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 207 ) .

التقنين المدنى الليبى م 443 ( مطابقة للمادة 454 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 569 : لا تسمع دعوى الضمان فيما بيع بمعرفة المحكمة أو الجهات الحكومية الأخرى بطريق المزايدة العلنية . ( ويتفق هذا الحكم مع حكم التقنين المصرى – وانظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 255 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 534 – فقرة 537 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 464 : لا وجه لإقامة دعوى الرد فى البيوع التى تجريها السلطة القضائية ( ولم يذكر التقنين اللبنانى البيوع الإدارية بالمزاد ) .

( [41] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 129 .

( [42] ) بودرى وسينيا فقرة 431 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 127 – بلانيول وريبير وبولانجيه ، فقرة 2479 – كولان وكابيتان 2 فقرة 924 – جوسران 2 فقرة 1123 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 282 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 225 – الأستاذ محمد كامل مرسى فقرة 194 – الأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 90 .

( [43] ) فيقوم ضمان العيب فى البناء ، وفى الأرض الفضاء ، وفى الأرض الزراعية ، وفى غير ذلك من العقارات .

( [44] ) فيقوم ضمان العيب فى الأغذية ، والحيوانات ، والحبوب والمحصولات المختلفة ، والمشروبات المتنوعة ، وفى غير ذلك من المنقولات .

( [45] ) فيقوم ضمان العيب فى المتاجر ، والأسهم والسندات ، والحقوق الشخصية ، وفى غير ذلك من الأشياء غير المادية ( انظر بودرى وسينيا فقرة 326 – فقرة 430 ) .

( [46] ) وقضت محكمة النقض بأن أحكام العيب الخفى فى باب البيع لا تنطبق فى عقد المقاولة غير المختلط بالبيع ، وهو العقد الذى يقوم فيه رب العلم بتقديم جميع الأدوات اللازمة ( نقض مدنى 14 ديسمبر سنة 1950 مجموعة أحكام النقض 2 رقم 29 ص 153 ) . انظر فى هذه المسألة تعليق بلانيول فى داللوز 1912 – 1 – 113 على حكمين صادرين من محكمة النقض الفرنسية فى 18 أكتوبر سنة 1911 قضياً بنفس المبدأ ( آنفاً فقرة 361 فى الهامش ) .

( [47] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 5959 من المشروع التمهيدى ، وكان هذا المشروع يتضمن فقرة ثالثة هذا نصها : ” على أنه إذا تعمد البائع تضليل المشترى ، فلا يجوز له أن يحتج بأنه لم يخطر بالعيب فى الوقت الملائم ” . وفى لجنة المراجعة حذفت هذه الفقرة الثالثة ، لأن حكمها مستفاد من القواعد العامة ، واستبدل بعبارة ” وجب عليه أن يبادر بإخطاره ” فى الفقرة الأولى عبارة ” وجب عليه أن يخطره به خلال مدة معقولة ” ، وأصبح النص مطابقاً لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد وصار رقمه 462 فى المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 449 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 155 – ص 117 ) .

ولا مقابل لهذا النص فى التقنين المدنى السابق ، وقد كان هذا التقنين بدلاً من الإخطار يجعل مدة تقادم دعوى الضمان قصيرة جداً ، فقد كانت ثمانية أيام من وقت علم المشترى بالعيب .

ويقابل النص فى التقنينات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدنى السورى م 417 ( مطابقة لنص المادة 449 مصرى ) .

التقنين المدنى الليبى م 438 ( مطابقة لنص المادة 449 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 560 ( مطابقة لنص المادة 449 مصرى – وانظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 256 – والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 532 – فقرة 533 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 446 : إذا كان المبيع من منقولات غير الحيوانات ، وجب على المشترى أن ينظر فى حالة المبيع على أثر استلامه ، وأن يخبر البائع بلا إبطاء فى خلال السبعة الأيام التى تلى الاستلام عن كل عيب يجب على البائع ضمانه ، وإلا فالمبيع يعد مقبولاً ما لم تكن العيوب مما لا يعرف بفحص عادى أو تكن هناك موانع لا علاقة لها بمشيئة المشترى حالت دون النظر فى حالة المبيع . وفى مثل هذا الموقف يجب إبلاغ عيوب المبيع إلى البائع على أثر اكتشافها ، وإلا عدد المبيع مقبولاً ، غير أنه لا يحق للبائع السيئ النية أن يتذرع بهذا الحكم الأخير .

م 447 : يجب على المشترى بلا إبطاء أن يطلب بعريضة معاينة المبيع بواسطة خبير يعينه رئيس المحكمة ذات الصلاحية . وإذا لم تجر المعاينة بمقتضى الأصول ، فعلى المشتى أن يثبت وجود العيب عند الاستلام . ولا تطلب المعاينة إذا كان البيع منعقداً بحسب نموذج لم يقم خلاف على ماهيته . وإذا كانت البضاعة واردة من بلد آخر لم يكن للبائع وكيل فى محل استلامها ، وجب على المشترى أن يتخذ الحيطة للمحافظة على البضاعة مؤقتاً . وإذا خيف من تلف سريع ، كان من حق المشترى أن يطلب بيع تلك البضاعة بناء على ترخيص يطلب بعريضة من رئيس محكمة المحل الذى تكون فيه البضاعة بعد إجراء المعاينة المتقدم ذكرها . وإذا كان مصلحة البائع تقتضى هذا البيع ، كان الواجب المحتم على المشترى أن يجربه على هذا المنوال . ويلزمه أن يخبر البائع بلا إبطاء عن كل ما تقدم ، وإلا كان ضامناً للعطل والضرر .

م 448 : فى الحالة المنصوص عليها فى المادة السابقة تكون مصاريف إرجاع البضاعة على البائع .

( والتقنين اللبنانى فيما يختص بالمنقول غير الحيوان يتفق مع التقنين المصرى فى الأحكام التى وردت فى التقنين المصرى ، ويزيد عليه أحكاماً أخرى يقصد بها إعداد الدليل على العيب قطعاً للنزاع ، واتخاذ إجراءات الضرورية للمحافظة على مصلحة البائع من نحو بيع البضاعة المعينة إذا خيف عليها التلف أو اقتضى البيع مصلحة البائع . وكل هذه الأحكام يمكن اعتبارها تطبيقاً للقواعد العامة ) .

( [48] ) على أن المشترى لا يعتبر راضياً بالعيب الذى وجده المبيع عندما لا يتم الإخطار فى الوقت الملائم إذا كان البائع سيئ النية ، أى إذا كان يعلم بوجود العيب وأخفاه عمداً عن المشترى غشاً منه ، فإن الضمان يكون واجباً فى هذه الحالة على البائع حتى لو اشترط عدم الضمان ( م 453 مدنى ) كما سنرى, قد كان المشروع التمهيدى للتقنين المدنى الجديد يشتمل على نص فى هذا المعنى يقضى بأنه ” إذا تعند البائع تضليل المشترى ، فلا يجوز له أن يحتج بأنه لم يخطر بالعيب فى الوقت الملائم ” ، فحذف لى لجنة المراجعة لأن حكمه مستفاد من القواعد العامة ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 116 – وانظر آنفاً نفس الفقرة فى الهامش ) . وقد جاء فى تقنين الموجبات والعقود اللبنانى نص فى هذه المعنى هو الفقرة الأخيرة من المادة 446 من هذا التقنين إذ تقول : ” وفى مثل هذا الموقف يجب إبلاغ عيوب المبيع إلى البائع على أثر اكتشافها ، وإلا عد المبيع مقبولاً . غير أنه لا يحق للبائع السيئ النية أن يتذرع بهذا الحكم الأخير ” ( انظر آنفاً نفس الفقرة فى الهامش ) .

( [49] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 122 – ص 123 .

( [50] ) ولم يبين للنص ماذا يفعل المشترى لو أن السلعة المبيعة التى اشتراها لم يتمكن من ردها فوراً إلى البائع وكانت مما يسرع إليها التلف ، وتقضى القواعد العامة فى هذه الحالة بأن المشترى يتخذ الاحتياطات اللازمة للمحافظة على السلعة ، ويستصدر عند الاقتضاء أمراً من القضاء ببيعها لحساب البائع إذا خشى عليها تلفاً سريعاً . وقد عرض تقنين الموجبات والعقود اللبنانى إلى هذه المسائل بنصوص خاصة ( م 447 وم 448 من هذا التقنين : انظر آنفاً نفس الفقرة فى الهامش ) .

( [51] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 596 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 463 من المشروع النهائى . ثم وافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 450 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 188 – ص 119 ) .

ويقابل فى التقنين المدنى السابق النصوص الآتية : م 313  /  387 : البائع ضامن للمشترى العيوب الخفية فى المبيع إذا كانت تنقص القيمة التى اعتبرها المشتى أو تجعل المبيع غير صالح لاستعماله فيما أعد له .

م 314  /  388 : فى الحالة الأخيرة من المادة السابقة وفى حالة ما إذا كان نقص القيمة بمقدار لو علمه المشترى لامتنع عن الشراء ، يكون المشترى مخيراً بين فسخ البيع بغير إضرار بحقوق الدائنين برهن وبين طلب نقصان الثمن ، مع التضمينات فى الحالتين إذا ثبت علم البائع بالعيب الخفى .

م 315  /  389 : إذا كان البائع لا يعلم بالعيب الخفى الموجود فى المبيع ، فالمشترى له الخيار فقط بين فسخ البيع مع طلب رد الثمن والمصاريف التى ترتبت على البيع ، وبين إبقاء المبيع بالثمن المتفق عليه .

م 318  /  393 : إذا كان العيب الخفى الذى ترتب عليه نقصان قيمة المبيع لا يوجب الامتناع عن الشراء لو اطلع عليه المشترى ، كان للمشترى الحق فى تنقيص الثمن حسب تقدير أهل الخبرة .

م 319  /  394 : وتنقيص الثمن يكون باعتبار قيمة المبيع الحقيقية فى حالة سلامته من العيب وقيمته الحقيقية فى الحالة التى هو عليها ، وبتطبيق نسبة هاتين القيمتين على الثمن المتفق عليه .

( وتخالف هذه الأحكام أحكام التقنين الجديد كما هو واضح ، والعبرة بوقت تمام البيع ، فإن تم قبل 15 أكتوبر سنة 1949 فأحكام التقنين السابق هى التى تسرى ، وإلا فأحكام التقنين الجديد – انظر فى القانون المدنى السابق الأستاذين أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 401 – فقرة 407 ) .

ويقابل النص فى التقنينات المدنية العربية الأخرى :

التقنين المدنى السورى م 418 ( مطابقة للمادة 450 مصرى – وانظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 205 – فقرة 206 ) .

التقنين المدنى الليبى م 439 ( مطابقة للمادة 450 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 558  /  1 : إذا ظهر بالمبيع عيب قديم ، كان المشترى مخيراً إن شاء رده وإن شاء قبله بثمنه المسمى .

( والحكم يختلف عن حكم التقنين المصرى كما هو ظاهر . قد تأثر التقنين العراقى بالفقه الحنفى فى هذه المسألة ، فهو لا يجيز فى خيار العيب إلا الفسخ أو استبقاء المبيع بكل الثمن . فإذا تعذر الفسخ يتعذر رد المبيع ، جاز للمشترى فى هذه الحالة إنقاص الثمن . ويكون نقصان الثمن طبقاً لما قررته المادة 565 عراقى متفقة فى ذلك مع أحكام الفقه الإسلامى إذ تقول : ” بقدر نقصان الثمن بمعرفة أرباب الخبرة ، بأن يقوم المبيع سالماً ثم يقوم معيباً ، وما كان بين القيمتين من التفاوت ينسب إلى الثمن المسى ، وبمقتضى تلك النسبة يرجع المشترى على البائع بالنقصان ” – انظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 257 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 449 : إذا وجد ما يوجب رد المبيع إما لوجود عيوب فيه وإما لخلوه من بعض الصفات ، حق للمشترى أن يطلب فسخ البيع وإعادة الثمن . ويحق له علاوة على ما تقدم أن يأخذ بدل العطل والضرر فى الأحوال الآتية : أولاً – عندما يكون البائع عالماً بعيوب المبيع أو بعدم اتصافه بالصفات التى وعد بها ولم يصرح بأنه باع بدون ضمان . ويقدر أن البائع عالم بذلك إذا كان تاجراً أو صانعاً ببيع منتجات صناعته ، ثانياً – إذا صرح البائع بخلو المبيع من العيوب ، ما لم تكن هناك عيوب لم تظهر إلا بعد البيع أو كانت من العيوب التى يمكن أن يجهلها البائع عن حسن نية . ثالثاً – إذا كان وجود الصفات التى تبين خلو المبيع منها مشروطاً بصراحة أو كان العرف التجارى يوجب وجودها .

م 453 : يتم تخفيض الثمن بتقدير قيمة المبيع وهو فى حالة السلامة وقت العقد من جهة ، ثم بتقدير قيمته فى حالته الحاضرة من جهة أخرى . وعندما يكون البيع منعقداً على عدة أشياء مشتراة صفقة واحد ، فيبنى تقدير قيمتها على أساس قيمة جميع الأشياء التى تتألف منها الصفقة .

م 454 : يجب على المشترى فى حالة فسخ البيع أن يرد : أولاً – الشئ المصاب بالعيب الموجب للرد كما استلمه مع ما تبعه ما بعد جزءاً منه ما التحق به بعد إبرام العقد . ثانياً – ثمار المبيع من تاريخ فسخ البيع بالتراضى أو الحكم به وثماره السابقة لهذا التاريخ . أما إذا كانت الثمار غير منعقدة وقت البيع ، فيحق للمشترى أن يأخذها إذا جناها ولو قبل النضوج كما يحق له أن يأخذ أيضاً الثمار الناضجة وإن كان لم يجنها . ويلزم من جهة أخرى : أولاً – أن يدفع إلى المشترى نفقات الزرع والرى والصيانة ونفقات الثمار التى ردها المشترى إليه . ثانياً – أن يرد الثمن الذى قبضه مع نفقات العقد القانونية . ثالثاً – أن يعوض المشترى من الخسارة التى ألحقها المبيع ، إذا كان البائع محتالاً .

( وتختلف هذه الأحكام عن أحكام التقنين المصرى كما هو ظاهر ) .

( [52] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 133 – ص 124 ) .

( [53] ) وله الخيار بين الدعويين ولا يتقيد بالدعوى التى قد يرفعها عليه من اشترى منه الشئ المعيب وإذا رفع إحدى الدعويين ، فله أن يعدل عنها إلى الأخرى ما دام لم يصدر فى الدعوى الأولى حكم حاز قوة الأمر المقضى ( أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 85 – بودرى وسينيا فقرة 433 ص 451 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 133 ) . وله أن يرفع دعوى رد المبيع المعيب بصفة أصلية ودعوى التعويض بصفة أصلية ودعوى التعويض بصفة احتياطية ، أما إذا رفع دعوى رد المبيع المعيب وحدها ، ولم يعدل عنها إلى دعوى التعويض ولو بصفة احتياطية ، فإنه يتعذر على المحكمة أن تقضى بالتعويض إذ تكون قد حكمت بما لم يطلب منها ( أنسيكلوبيدى داللوز 4 لفظ Vice Red فقرة 79 ) . والواجب على كل حال ، فى مطالبة المشترى بضمان العيب ، أن يرفع على البائع دعوى أصلية أو فرعية ، ولا يكتفى بمجرد دفع يبديه عندما يطالبه البائع مثلاً بالثمن ( بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 133 ) .

( [54] ) أما إذا لم يصب المشترى ضرر من العيب ، فإنه لا يرجع بشئ على البائع . فإذا اشترى صانع السفينة جهازاً من أجهزتها لتركيبه فى السفينة ، وكان هذا الجهاز معيباً ، ثم باع السفينة عندما تم صنعها ، ولم يرجع المشترى عليه بضمان عيب هذا الجهاز ، لم يكن لصانع السفينة أن يرجع على بائع الجهاز المعيب بشئ لانعدام الضرر ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 144 هامش 1 ) .

( [55] ) ولا يكون هذا فسخاً للبيع بالرغم مما جاء بالمذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 133 ، بل هو رجوع بضمان العيب على أساس بقاء البيع قائماً وهو مصدر الضمان كما هو الأمر فى ضمان الاستحقاق ، وقد سبق بيان ذلك .

( [56] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 134 ص 154 .

( [57] ) وفى ضمان الاستحقاق لا يرجع المشترى على البائع بالمصروفات الضرورية لأنه يرجع بها على المستحق . أما ضمان العيب فلا يوجد مستحق ، ومن ثم يرجع المشترى بالمصروفات الضرورية على البائع فهو الذى يسترد المبيع .

( [58] ) والمفروض أن البائع حسن النية حتى يقيم المشترى الدليل على أنه سيئ النية . وإذا كان البائع تاجراً أو صانعاً ببيع السلعة المعيبة ، جاز القول بافتراض أنه عالم بالعيب ما لم يثبت هو حسن نيته ( انظر م 449 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى آنفاً نفس الفقرة فى الهامش ) . وانظر أيضاً فى هذا المعنى أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 84 – بودرى وسينيا فقرة 436 ص 455 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 134 ص 153 – جوسران 2 فقرة 1121 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 274 ص 322 .

( [59] ) أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة هامش رقم 14 – جيوار 1 فقرة 457 – بودرى وسينيا فقرة 434 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 135 – ويتشرط أن يكون الإصلاح ممكناً فى مدة معقولة ، أما إذا كان يقتضى مدة طويلة يحرم فى أثنائها المشترى من الانتفاع بالمبيع ، جاز له المطالبة بتعويض نقدى ( أنسيكلوبيدى داللوز 5 لفظ Vice Red فقرة 19 ) .

( [60] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 597 من المشروع التمهيدى على الوجه الآتى : ” تبقى دعوى الضمان ، حتى لو هلك المبيع بسبب العيب أو هلك قضاء وقدراً ” . وفى لجنة المراجعة عدل النص فأصبح مطابقاً لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد ، وذكر فى اللجنة أنه إذا هلك المبيع بفعل المشترى طبقت القواعد العامة غذ يمتنع على المشترى طلب الفسخ ( أى طلب رد المبيع ) ولا يرجع إلا بضمان العيب ( أى بتعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب ) . وصارت المادة رقمها 464 فى المشروع النهائى . ووافق عليها مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 451 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 5 ص 120 – ص 121 ) .

ويقابل النص فى التقنين المدنى السابق : م 323  /  400 : إذا هلك المبيع بسبب العيب القديم فيكون هلاكه على البائع ، ويلزم حينئذ برد الثمن والمصاريف ودفع التضمينات على الوجه الموضح آنفاً بحسب الأحوال .

م 401 مختلط : إذا كان فى المبيع عيب قديم وهلك بالكلية بسبب عيب جديد أو بحادث قهرى ، فهلاكه أيضاً على البائع متى كان وجود العيب القديم فيه ثابتاً أو كان تقدير نقصان الثمن ممكناً فى الأحوال الجائز فيها نقصانه .

( وتختلف هذه الأحكام عن أحكام التقنين الجديد كما هو ظاهر – والعبرة بتاريخ إبرام البيع فى سريان أحكام التقنين الجديد – وانظر فى أحكام التقنين السابق الأستاذين أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 412 ) .

ويقابل النص فى التقنينات المدينة العربية الأخرى :

التقنين المدنى السورى م 419 ( مطابقة للمادة 451 مصرى . وانظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 209 – فقرة 210 ) .

التقنين المدنى الليبى م 440 ( مطابقة للمادة 451 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 564 : إذا هلك المبيع المعيب فى يد المشترى ، فهلاكه عليه ، ويرجع على البائع بنقصان الثمن .

( وحكم التقنين العراقى يختلف عن حكم التقنين المصرى – انظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 262 – الأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 507 – فقرة 529 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 455 : لا يحق للمشترى استرداد شئ ولا خفض الثمن إذا كان لم يستطع رد المبيع فى الأحوال الآتية : أولاً – إذا كان المبيع قد هلك بقوة قاهرة أو بخطأ من المشترى أو من أشخاص هو مسئول عنهم . ثانياً – إذا كان المبيع قد سرق أو انتزع من المشترى . ثالثاً – إذا حول المشترى المبيع إلى شكل لم يبق معه صالحاً لما أعد له فى الأصل .

م 456 : إذا هلك المبيع بسبب العيب الذى كان مصاباً به أو بقوة قاهرة ناشئة عن هذا العيب ، كان هلاكه على البائع ولزمه أن يرد الثمن . وإذا كان سيئ النية ، لزمه أيضاً أن يؤدى بدل العطل والضرر .

( وحكم التقنين اللبنانى يختلف بعض الاختلاف عن حكم التقنين المصرى )

( [61] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 124 .

( [62] ) إلا ما عسى أن يكون باقياً منه إذا كان الهلاك جزئياً .

( [63] ) انظر فى هذا المعنى فى حالة هلاك المبيع بسب بالعيب المادة 456 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى ( آنفاً فى نفس الفقرة فى الهامش ) . وفى التقنين الفرنسى ( 1647  /  1 ) الهلاك على المشترى ولو هلك الشئ معيباً ، إلا إذا كان العيب هو سبب الهلاك ، أما إذا كان الهلاك بسبب أجنبى تحمل تبعته المشترى . وهذا الحكم منتقد من الفقه الفرنسى ( جيوار 1 فقرة 479 – أوبرى ورو 5 فقرة 355 هامش رقم 22 – ولكن بودرى وسينيا فقرة 439 بدافعان عن هذا الحكم لاعتبارات عملية ) . والتقنين الألمانى ( م 462 ) يجعل هلالك المبيع المعيب بسبب أجنبى على البائع لا على المشترى ، كما كان يفعل القانون الرومانى ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 157 هامش 4 ) – وهذا هو أيضاً رأى بوتييه ( بوتييه فى البيع فقرة 219 ) . ويدافع كولان وكابيتان عن الحم الذى قرره التقنين الألمانى لاعتبارات عملية هى عكس الاعتبارات العملية التى دافع بها بودرى وسينيا عن الحكم الذى قرره التقنين الفرنسى : تعذر معرفة ما إذا كان المبيع قد هلك بسبب أجنبى أم بسبب العيب .

( [64] ) انظر فى هذا المعنى ما دار فى لجنة المراجعة فى شأن النص : آنفاً نفس الفقرة فى الهامش . انظر الأستاذ أنور سلطان فقرة 277 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 228 – الأستاذ محمد كامل مرسى فقرة 191 – وقارن الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى فقرة 172 والأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 354 والأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 93 .

ولكن إذا كان استعمال المبيع لا يكون إلا باستهلاكه ، كالبذور تغرس فى الأرض وكالسماد يختلط بها ، جاز للمشترى أن يرجع بتعويض كامل دون أن يرد المبيع وإن كان قد هلك بفعله .

( [65] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : ” ولم ير المشروع أن ينقل ما قرره التقنين الحالى ( السابق ) بشأن ظهور عيب بالمبيع قبل التسليم أو بعده ( م 316 – 317  /  390 – 392 ) ، وبشأن ظهور عيب جديد فى المبيع ( م 399 مختلط ) ، وبشان هلاك المبيع بسب بالعيب القديم أ, بسبب عيب جديد أو بحادث قهرى ( م 323  /  400 – 401 ) ، فهذه كلها تفصيلات يحسن الرجوع فيها إلى القواعد العامة ، واكتفى بأن قرر أن دعوى الضمان تبقى حتى لو هلك المبيع بسب العيب أو هلك قضاء وقدراً ( 597 من المشروع ) ، حتى تنتفى الشبهة فى أن هلاك المبيع قد يسقط دعوى الضمان ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 124 ) .

( [66] ) وقد تناول التقنين المدنى السابق أيضاً تعيب بعض المبيع . فنصت المادة 316  /  390 على أنه ” فى الأحوال التى يثبت فيها للمشترى حق الفسخ إذا كان البيع فى جملة أشياء معينة ، وظهر ببعضها عيب قبل السليم ، فليس له فسخ البيع إلا فى جميع المبيع ” . نصت المادة 317  /  391 على أنه ” إذا ظهر العيب بعد التسليم ، فللمشترى فسخ البيع فيما ظهر فيه العيب فقط إذا لم يترتب على قسمة المبيع ضرر ” . ونصت المادة 392 من التقنين المدنى المختلط على أنه إذا كان المبيع فى الأحوال المذكورة من الأشياء التى يقوم بعضها مقام بعض ، جاز للمشترى ولو بعد التسليم فسخ البيع ولو فى جزء من المبيع ” .

ولم ينقل التقنين الجديد هذه النصوص ، فتكون سارية على البيع الذى تم قبل 15 أكتوبر سنة 1940 . أما بعد ذلك فيجب تطبيق القاعد العامة ، وهذه تقضى بأن المبيع إذا تعيب فى بعضه ، كان للمشترى أن يرده كله يأخذ تعويضاً كاملاً إذا كان العيب بحيث لو كان يعلمه وقت البيع لما أقدم على الشراء . وله مع ذلك أن يرجع بتعويض عن الضرر الذى أصابه بسبب العيب إذا اختار استبقاء المبيع أو كان العيب لم يبلغ من الجسامة الحد المشار إليه . وهذا كله إذا كان المبيع غير قابل للتجزئة ، وإلا جاز رد البعض واستبقاء البعض الآخر . انظر الأستاذ أنور سلطان فقرة 275 – الأستاذ محمد على إمام ص 387 – ص 388 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى فقرة 171 – الأستاذ جميل الشرقاوى ص 281 – ص 282 – الأستاذ منصور مصطفى منصور ص 206 – 207 – ويكون المبيع قابلاً للتجزئة أو غير قابل لها بالنظر إلى الغرض المقصود منه ، وهذه مسألة واقع ( بودرى وسينيا فقرة 440 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 134 ) .

وقد أورد التقنين المدنى العراقى فى هذه المسألة نصاً تأثر فيه بالفقه الإسلامى ، إذ قضت المادة 561 من هذا التقنين بأن ” ما بيع صفقة واحدة إذا ظهر بعضه معيباً ، فإذا لم يكن فى تفريقه ضرر كان للمشترى أن يرد المعيب مع مطالبة البائع بما يصيبه من الثمن ، وليس له أن يرد الجميع ما لم يرض البائع . أما إذا كان هناك فى تفريقه ضرر ، رد الجميع أو قبل الجميع بكل الثمن ” .

وأورد تقنين الموجبات والعقود اللبنانى فى هذه المسألة النصوص الآتية : م 450 : إذا كان المبيع منعقداً على مجموع أشياء معينة ، وكان قسم منها متعيباً ، حق لمشترى أن يتذرع بالحق الممنوح له فى المادة السابقة . وإذا كان المبيع من المثليات : فلا يحق للمشترى أن يطلب إلا تسليم كمية أخرى من النوع نفسه خالية من تلك العيوب . غير أنه يبقى له حق المطالب بهدل العطل وللضرر عند الاقتضاء . م 451 : إذا كان المبيع عدة أشياء مختلفة مشتراة جملة بثمن واحد ، حق للمشترى ، حتى بعد الاستلام ، أن يفسخ البيع فيما يختص بالقسم المتعيب من تلك الأشياء ، وأن يسترد من الثمن جزءاً مناسباً له . أما إذا كانت الأشياء مما لا يمكن التفريق بينها بدون ضرر ، كأن تكون أزواجاً ، فلا يحق له إلا فسخ البيع كله . م 452 : إن الفسخ بسبب عيب فى أصل المبيع يتناول فروعة أيضاً ، وإن كان ثمن الفروع معيناً على حدة . وعيب الفرع لا يفسخ بيع الأصل .

( وقد خرج التقنين اللبنانى فى بعض هذه النصوص على قاعدة وحدة الصفقة ) .

( [67] ) وكان التقنين المدنى المختلط ( م 399 ) يودر فى هذه المسألة الحكم الآتى : ” إذا حدث المبيع بسبب حادث قهرى جديد . . أو كان المبيع بعد تسلميه تغيرت حالته بفعل المشترى أو بفعل أى شخص آخر ، فلا يكون للمشترى الحق فى فسخ البيع إلا إذا كان العيب الحادث قد زال أو كان البائع قد ارتضى أخذ المبيع مع وجود العيب الجديد فيه . إنما يسوغ للمشترى أن يطلب تنقيص الثمن بالكيفية المبينة آنفاً مع مراعاة العيب الجديد أو التغيير الذى حصل ” . فهذا النص يمنع المشترى من رد المبيع حتى لو كان العيب الجديد يسبب حادث قهرى ، وهذا على خلاف مقتضى القواعد العامة كما بينا . ولما كان هذا النص فى التقنين المختلط ليس له نص مقابل فى التقنين الوطنى ، فلا يطبق إلا فى البيع الذى كان خاضعاً للتقنين المختلط وكان قد تم قبل 15 أكتوبر سنة 1949 .

وأورد التقنين المدنى العراقى ( مم 562 ) فى هذه المسألة الحكم الآتى وقد تأثر فيها بالفقه الإسلامى : ” 1 – إذا ظهر بالمبيع عيب قديم قم حدث به عيب جديد عند المشترى ، فليس له أن يرده بالعيب القديم والعيب الجديد موجود فيه ، بل له أن يطالب بنقصان الثمن ، ما لم يرض البائع بأخذه على عيبه ولم يوجد مانع للرد . 2 – فإذا زال العيب الحادث ، عاد للمشترى حق رد المبيع بالعيب القديم على البائع ” .

وأورد تقنين الموجبات والعقود اللبنانى فى هذه المسألة النصوص الآتية م 457 : لا سبيل لفسخ البيع ، ولا حق للمشترى إلى فى المطالبة بتخفيض الثمن : أولاً – إذا تعيب المبيع بخطأ منه أو من الأشخاص الذين يكون مسئولاً عنهم . ثانياً – إذا استعمل المشترى المبيع استعمالاً يؤدى إلى نقص كبير فى قيمته . ويسرى هذا الحكم إذا استعمل المبيع قبل علمه ، أما إذا كان الاستعمال بعد العلم بالعيب فتطبق أحكام المادة 462 . م 462 : يسقط حق المشترى فى دعوى الرد : أولاً – إذا عدل عنها صراحة بعد وقوفه على عيب المبيع . ثانياً – إذا كان بعد وقوفه على العيب قد باع الشئ أو تصرف فيه على وجه آخر بصفة كونه مالكاً . ثالثاً – إذا استعمل المبيع لمنفعته الخاصة واستمر على هذا الاستعمال بعد وقوفه على العيب . ولا يسرى حكم هذه القاعدة على البيوت والمسقفات الأخرى المماثلة ، فإنه يمكن الاستمرار فى سكناها أو استعمالها فى مدة المداعاة بفسخ البيع . وهذه النصوص تتفق مع القواعد العامة ، ويتفق أيضاً مع هذه القواعد نص المادة 458 من نفس التقنين ويقضى بأن ” تنقيص الثمن الذى ناله المشترى من أجل عيب مسلم به لا يمنعه من طلب فسخ البيع أو تخفيض آخر فى الثمن إذا ظهر عيب آخر ” .

( [68] ) قارن الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 217 .

( [69] ) وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : ولم ير المشروع موجباً لإيراد ما تضمنته المادة 325  /  403 من التقنين الحالى ( السابق ) وهى تقضى بأن تصرف المشترى فى المبيع بأى وجه كان بعد اطلاعه على العيب الخفى يوجب سقوط حقه فى طلب الضمان ، فإن هذا حكم واضح يسهل استخلاصه من القواعد العامة ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 124 ) . وهذا هو أيضاً حكم التقنين المدنى العراقى ، فقد نصت المادة 566 من هذا التقنين على أنه ” إذا اطلع المشترى على عيب قديم فى المبيع ، ثم تصرف فيه تصرف الملاك . سقط خياره ” .

انظر أيضاً فى هذا المعنى المادة 462 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى وقد سبق ذكرها فى الهامش من نفس الفقرة .

( [70] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 134 ص 154 .

( [71] ) بودرى وسينيا فقرة 433 ص 451 – 452 – وقد ورد فى المادة 314  /  388 من التقنين المدنى السابق : ” . . . يكون المشترى مخيراً بين فسخ البيع بغير إضرار بحقوق الدائنين برهن ، وبين طلب نقصان الثمن ” ويهم هذا النص أن الفسخ جائز إذا ثبت للغير على المبيع حق غير الرهن . والظاهر أن الفسخ لا يجوز من باب أولى إذا أثبت للغير بدلاً من حق الرهن حق الملكية ذاته ، إنما خص الرهن بالذكر لأن التقنين المدنى السابق كان يعنى عناية خاصة بحماية الدائنين المرتهنين .

( [72] ) أوبرى ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 84 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 134 ص 150 وص 153 – كولان وكابيتان 2 فقرة 927 – وقارن بودرى وسينيا فقرة 435 – وذلك ما لم يقض المشترى هذا الحق الذى رتبه للغير ، كأن دفع الدين للدائن المرتهن وشطب الرهن . .

( [73] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 127 ص 141 .

( [74] ) انظر أيضاً فى هذا المعنى المادة 455 من تقنين الموجبات والعقود اللبنانى ، وقد سبق ذكرها آنفاً فقرة 375 فى الهامش . وقد أورد التقنين المدنى العراقى ( م 563 ) فى هذه المسألة الحكم الآتى : ” 1 – زيادة شئ من مال المشترى على المبيع تمنع الرد ، كصبغ الثوب المبيع أو البناء فى الأرض المبيعة أو ظهور الثمر فى الشجر المبيع ” . 2 – فإذا حدث فى المبيع زيادة مانعة من الرد ، ثم اطلع المشترى على عيب قديم فيه ، فإنه يرجع على البائع بنقصان الثمن . ويمتنع الرد ولو قبله البائع بالعيب الحادث ” .

( [75] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فى المادة 598 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 465 من المشروع النهائى . ثم وافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 452 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 122 وص 225 ) .

ويقابل النص فى التقنين المدنى السابق المادة 324  /  402 وتجرى على الوجه الآتى : ” يجب تقديم دعوى الضمان الناشئ عن وجود عيوب خفية فى ظروف ثمانية أيام من وقت العلم بها ، وإلا سقط الحق فيها ” . ويخالف هذا النص نص التقنين الجديد فى أمور ثلاثة : أولاً – مدة التقادم فى التقنين الجديد سنة ، وهى ثمانية أيام فى التقنين السابق . ثانياً – وهى مدة تقادم فى التقنين الجديد ، ومدة سقوط لا مدة تقادم فى التقنين السابق ( الأستاذان أحمد نجيب الهلاك وحامد زكى فقرة 416 ) – ثالثاً – وتسرى المدة فى التقنين الجديد من وقت التسليم ، وفى التقنين السابق من وقت العلم اليقينى بالعيب ( نقض مدنى 24 ديسمبر سنة 1953 مجموعة أحكام النقض ، رقم 47 ص 307 ) . وقد ورد فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : وعدل المشروع أحكام المادة 324  /  402 من التقنين المدنى الحالى ( السابق ) ، وهى تقضى بوجوب تقديم دعوى الضمان الناشئ عن عيوب خفية فى ظرف ثمانية أيام من وقت العلم بها وإلا سقط الحق فيها . فراعى أن هذه المدة قصيرة لا تكاد تتسع لرفع الدعوى ، وقرر أن التقادم لا يتم إلا بانقضاء سنة من وقت تسليم المبيع حتى لو لم يكشف المشترى العيب إلا بعد ذلك ( م 597 من المشروع ) ، فأطال المدة إلى سنة ، ولكنه جعلها تسرى من وقت التسليم لا من وقت العلم بالعيب وهذا أكثر تحقيقاً لاستقرار التعامل ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 124 ) . وإذا كان التقنين السابق جعل المشترى يبادر إلى رفع الدعوى فى ثمانية أيام ، فإن التقنين الجديد جعله يبادر إلى إخطار البائع بالعيب فى خلال مدة معقولة ثم يرفع الدعوى خلال سنة من وقت تسلم المبيع .

ومدة السقوط فى التقنين السابق بوجه عام أقصر من مدة التقادم فى التقنين الجديد ، ولكنها قد تكون أطول إذا لم يعلم المشترى بالعيب إلا بعد نحو سنة من تسلميه للمبيع بحيث أنه لو ضم إلى هذه المدة ثمانية أيام كان لمجموع أطول من سنة .

ويبدو أنه لا محل لتطبيق المادة 8 مدنى فى تنازع التقنينين الجديد والسابق من حيث الزمان ، لأن المدة فى التقنين السابق مدة سقوط وهى مدة تقادم فى التقنين الجديد كما سبق القول . ومن ثم يسرى التقنين السابق فى عقود البيع التى أبرمت قبل 15 أكتوبر سنة 1949 ، ويسرى التقنين الجديد فى عقود البيع التى أبرمت بعد ذلك .

ويقابل النص فى التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدنى السورى م 420 ( مطابقة للمادة 452 مصرى – وانظر فى القانون المدنى السورى الأستاذ مصطفى الزرقا فقرة 214 – فقرة 215 ) .

التقنين المدنى الليبى م 441 ( مطابقة للمادة 452 مصرى ) .

التقنين المدنى العراقى م 570 : 1 – لا تسمع دعوى ضمان العيب إذا انقضت ستة أشهر من وقت تسليم المبيع حتى لو لم يكشف المشترى العيب إلا بعد ذلك ، ما لم يقبل البائع أن يلتزم بالضمان لمدة أطول . 2 – وليس للبائع أن يتمسك بهذه المدة لمرور الزمان إذا ثبت أن إخفاء العيب كان بعض منه . ( وهذه الأحكام تتفق مع أحكام التقنين المصرى ، فيما عدا أن المدة فى التقنين العراقى ستة أشهر وهى فى التقنين المصرى سنة – انظر فى القانون المدنى العراقى الأستاذ حسن الذنون فقرة 268 والأستاذ عباس حسن الصراف فقرة 538 – فقرة 542 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبنانى م 463 : إن الدعوى الناشئة عن وجود عيوب موجبة لرد المبيع أو عن خلوه من الصفات الموعود بها يجب أن تقام على الوجه التالى وإلا سقط الحق فى إقامتها : ( 1 ) تقام من أجل الأموال الثابتة فى خلال 365 يوماً بعد التسليم . ( 2 ) وتقام من أجل المنقولات والحيوانات فى خلال ثلاثين يوماً بعد التسليم على شرط أن يرسل إلى البائع البلاغ المنصوص عليه فى المادة 446 . وهاتان المهلتان يمكن تمد يدهما أو تقصيرهما باتفاق المتعاقدين . ( وهناك فرقان بين أحكام التقنين اللبنانى وأحكام التقنين المصرى : ( 1 ) المدة فى التقنين اللبنانى 365 يوماً للعقار وثلاثون يوماً للمنقول ، وهى فى التقنين المصرى سنة لكل من العقار المنقول . ( 2 ) يمكن الاتفاق على تقصير المدة فى التقنين اللبنانى ، ولا يمكن ذلك فى التقنين المصرى ) .

( [76] ) ولذلك يجب أن يكون التسليم فعلياً ، فلا يكفى التسليم الحكمى ، ولو أن المادة 452 مدنى فى حالتنا هذه لم تصرح بذلك ما صرحت المادة 434 مدنى فى خصوص العجز والزيادة فى مقدار المبيع ( انظر الأستاذ أنور سلطان فقرة 280 ولكن قارن ص 327 هامش 1 – وانظر الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى ص 285 – الأستاذ جميل الشرقاوى ص 284 – ص 285 – الأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 351 – الأستاذ منصور مصطفى منصور فقرة 94 ) .

( [77] ) ولا يكفى إخطار البائع بالعيب لقطع التقادم ، بل يجب لقطعه عمل تتوافر فيه الشروط التى يتطلبها القانون .

( [78] ) انظر مع ذلك ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 127 ) من أنه يجوز الاتفاق على إنقاص مدة السنة ، وهو غير صحيح – قارن الأستاذ أنور سلطان فقرة 285 والأستاذ محمد على إمام ص 391 والأستاذ عبد الفتاح عبد الباقى ص 286 وص 287 والأستاذ جميل الشرقاوى ص 288 والأستاذ عبد المنعم البدراوى فقرة 351 ص 521 وفقرة 357 والأستاذ منصور مصطفى منصور ص 210 ، ويذهبون مع المذكرة الإيضاحية إلى جواز الاتفاق على إنقاص مدة التقادم .

( [79] ) ولا يكفى مجرد علم البائع بالعيب ، فلو علم بالعيب ولكن لم يتعمد إخفاءه غشاً كانت مدة التقادم سنة من وقت التسليم .

( [80] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد : ” ثم أجاز ( المشروع ) أن تطول السنة فى حالتين : ( أولاً ) إذا قبل أن يلتزم بالضمان لمدة أطول ، وهذا اتفاق على تعديل الضمان بالزيادة فيه وسيأتى ذكر ذلك . ( ثانياً ) إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن غش منه ، فلا تسقط دعوى الضمان فى هذه الحالة إلا بخمس عشرة سنة ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 124 ) .

( [81] ) تاريخ النصوص :

م 453 : ورد هذا النص فى المادة 599 من المشروع التمهيدى على وجه يتفق مع ما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد ، فيما عدا أن نص المشروع التمهيدى لم يكن يشتمل على عبارة ” غشاً منه ” الواردة فى آخر النص . ووافقت لجنة المراجعة على النص تحت رقم 466 فى المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب . وأضافت لجنة مجلس الشيوخ عبارة ” غشاً منه ” فى آخر النص ، وقد أصبح رقمه 453 . ووافق مجلس الشيوخ على النص كما عدلته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 126 – 128 ) .

م 455 : ورد هذا النص فى المادة 601 من المشروع التمهيدى على وجه يتفق مع ما استقر عليه فى التقنين الجديد ، فيما عدا أن نص المشروع التمهيدى كان يجعل المدة التى ترفع فيها الدعوى سنة لا ستة شهور ، ولم يشتمل على عبارة ” كل هذا ما لم يتفق على غيره ” الواردة فى آخر النص . ووافقت لجنة المراجعة على النص بعد تعديل المدة التى ترفع فيها الدعوى من سنة إلى ستة شهور ، وأصبح رقمه 468 فى المشروع النهائى . ووافق عليه مجلس النواب . وأضافت لجنة مجلس الشيوخ عبارة ” كل هذا ما لم يتفق على غيره ” فى آخر النص ، لأن الأحكام الواردة فى النص من قبيل القواعد المتممة التى يجوز الاتفاق على مخالفتها ، وأصبح رقم النص 455 . ووافق مجلس الشيوخ عليه كما عدلته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 130 – ص 131 ) .

( [82] ) التقنين المدنى السابق م 321  /  396 : وكذلك لا يكون وجه لضمان البائع إذا كان قد اشترط عدم ضمانه للعيوب الخفية إلا إذا ثبت علمه بها .

وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى خصوص هذا النص : ” ويقتصر التقنين الحالى ( السابق ) فى نصوصه على صورة إسقاط الضمان ، فيقرر جواز ذلك ما لم يكن قد ثبت علم البائع بالعيب ( م 321  /  396 ) . أما المشروع فيشترط لبطلان شرط الإسقاط أن يكون البائع قد تعمد إخفاء العيب كما تقدم ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 127 ) . انظر فى القانون المدنى السابق الأستاذين أحمد نجيب الهلالى وحامد زكى فقرة 413 – وانظر فى سريان نصوص التقنين الجديد من حيث الزمان ما يلى فقرة 379 فى الهامش .

( [83] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى : التقنين المدني السوري م 421 و 423 ( مطابقتان للمادتين 453 و 455 مصري –وانظر في القانون السوري الأستاذ مصطفي الزرقا فقرة 211 – فقرة 213 ) .

التقنين المدني الليبي م 442 و 444 ( مطابقتان للمادتين 453 و 455 مصري ) .

التقنين المدني العراقي م 567 :1 – إذا ذكر البائع أن في المبيع عيباً فاشتراه المشتري بالعيب الذي سماه له ، فلا خيار له في رده بالعيب المسمي ، وله رده بعيب آخر .

2 – وإذا اشترط البائع براءته من كل عيب أو من كي عيب موجود بالمبيع ، صح البيع والشرط وإن لم يسم العيوب ولكن في الحالة الأولي يبرأ البائع من العيب الموجود وقت العقد ومن العيب الحادث بعده قبل القبض ، وفي هذه الحالة الثانية يبرأ من الموجود دون الحادث .

م 568 :1 – يجوز أيضاً للمتعاقدين باتفاق خاص أن يحدد مقدار الضمان . 2 – على أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه يقع باطلا إذا كان البائع قد تعمد إخفاء العيب .

( وأحكام التقنين العراقي في مجموعها كأحكام التقنين المصري ، وانظر ما سنذكره فيما يلي فقرة 379 في الهامش . ولم يذكر ضمان البائع صلاحية المبيع للعمل ، ولكن هذا الضمان إلا تطبيقاً للقواعد العامة –وانظر في القانون المدني العراقي الأستاذ حسن الذنون فقرة 264 ) .

تقنين الموجبات والعقود اللبناني م 460 :لا يكون البائع مسئولا عن العيوب الظاهرة ولا عن العيوب التي سبق للمشتري أن عرفها أو كان من السهل عليه أن يعرفها . وإنما يكون مسئولا حتى عن العيوب التي كان من السهل على المشتري أن يعرفها ، إذا صرح البائع بخلو المبيع منها

م 461 : لا يسأل البائع عن عيوب المبيع ولا عن خلوه من الصفات المطلوبة : أولا – إذا صرح بها . ثانياً – إذا كان قد اشترط أنه لا يتحمل ضماناً ما .

( وأحكام التقنين اللبناني في مجموعها لا تختلف عن أحكام التقنين المدني المصري ، ولم يذكر التقنين اللبناني ضمان البائع صلاحية المبيع العمل ، ولكن هذا الضمان تطبيق للقواعد العامة ) .

( [84] ) استئناف مختلط 17 مايو سنة 1932 م 44 ص 325 .

( [85] ) وكاشتراط البائع عدم ضمان لون المبيع وصبغته ( أنسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ vice Red . ص 41 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 285 ) .

( [86] ) بلانيول وربير وهامل 10 فقرة 139 ص 159 .

( [87] ) وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : ” ما تقدم من أحكام الضمان ليس من النظام العام فيجوز الاتفاق على زيادة الضمان كما لو اشترطت مدة أطول من سنة لرفع الدعوى ، أو على إنقاصه كما لو اشترطت مدة أقل من سنة ( ؟ ) أو اشترط قصر الضمان على العيوب التي لاتظهر إلا بعد الفحص الفني ، أو على إسقاط الضمان أصلا . غير أن الاتفاق على الإنقاص أو الإسقاط باطل إذا اقترن بتعمد البائع لإخفاء العيب ” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 127 ) .

( [88] ) وقد نصت الفقرة الثانية من المادة 567 من التقنين المدني العراقي على ما يأتي : ” وإذا اشترط البائع براءته من كل عيب أو من كل عيب موجود في المبيع ، صح البيع والشرط وإن لم يسم العيوب ، ولكن في الحالة الأولي يبرأ البائع من العيب الموجود وقت العقد ومن العيب الحادث بعده قبل القبض ، وفي الحالة الثانية يبرأ من الموجود دون الحادث ” ( أنظر آنفاً فقرة 378 في الهامش ) ، وظاهر من هذا النص أن شرط براءة البائع من كل عيب شرط مطلق يعم العيب الموجود بالمبيع وقت البيع والعيب بعده وقبل القبض ، أما شرط براءة البائع من كل عيب موجود بالمبيع فقد أريد به تخصيص العيوب الموجودة بالمبيع وقت البيع لأنها هي العيوب التي كانت موجودة في هذا الوقت فلا يتصرف الشرط إلى غيرها . وقد ساير التقنين العراقي في هذا الحكم الفقه الحنفي عل خلاف في هذا الفقه . والعبرة في القانون المصري بتفسير نية المتعاقدين ، فإن أراد الإطلاق برئ البائع من ضمان كل العيوب ويدخل العيب الحادث بعد البيع وقبل القبض ، حتى لو كان الشرط هو براءة البائع من كل عيب موجود بالمبيع . وان أراد التخصيص برئ البائع من ضمان العيوب الموجودة وقت العقد دون العيوب التي تحدث بعد ذلك ، حتى لو كان الشرط هو براءة البائع من كل عيب .

( [89] ) وكان التقنين المدني السابق ( م 321  /  396 ) يقضي بغير ذلك ، فكان لا يصح شرط إسقاط الضمان إذا ثبت علم البائع بالعيب ( انظر آنفاً فقرة 378 في الهامش ) . والعبر بتاريخ تمام البيع ، فإن تم قبل 15 أكتوبر سنة 1949 كان شرط إسقاط الضمان مع علم المشتري بالعيب باطلا ، وإلا كان صحيحاً وفقا لأحكام التقنين الجديد .

في التقنين المدني الفرنسي ( م 1643 ) لا يجوز شرط إسقاط الضمان مع علم البائع بالعيب كما كان الأمر في التقنين المدني المصري السابق . وانقسم افقه الفرنسي في إسقاط الضمان مع علم البائع بالعيب إذا كان المشتري قد اشتري ساقط الخيار ( a scs risques et perils ) فرأي يذهب إلى إسقاط الضمان ( اوبري ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 85 وهامش . 2 – بلانيول وربير وهامل 10 فقرة 139 ص 160 ) ، ورأي يذهب إلى عدم إسقاطه ( لوران 24 فقرة 305 – جيوار 1 فقرة 354 – بودري وسينيا فقرة 421 ) .

( [90] ) ومثل ذلك أن يكون العيب ناشئاً من فعل البائع ، فيكون باطلا الاتفاق على عدم ضان هذا العيب أو الاتفاق المطلق على إسقاط الضمان ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 286 ) .

( [91] ) قارن الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 96 – وقد يرجع عدم صلاحية المبيع للعمل إلى عيب ظاهر غير خفي ، فيضمنه البائع بالرغم من ظهوره وعدم خفائه ، ومن ثم كان هذا الشرط زيادة في الضمان المعتاد ( بودري وسينيا فقرة 424 ص 434 ) .

( [92] ) وذلك ما لم يكن عدم الصلاحية للعمل راجعاً إلى المشتري ، كأن تسقط الساعة من يده فتكسر ( الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 211 ) .

( [93] ) بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2489 .

( [94] ) الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 211 .

( [95] ) أنسيلكوبيدي داللوز 5 لفظVice Red . فقرة 75 – ويكون هذا بحسب إرادة المتعاقدين ، فإن كانا يريدان جعل هذا الضمان يحل محل ضمان العيوب الخفية لم يكن للضمان الأخير محل إلى جانبه ، وإن كانا يريدان هذا الضمان بالإضافة إلى ضمان العيوب الخفية دون أن يحل محله وجب العمل بهذه الإرادة . انظر في هذه المسألة وفي أنه يغلب أن يريد المتعاقدان إحلال هذا الضمان محل العيوب الخفية بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 140 ص 161 ويذهب اوبري ورو إلى أن المفروض في هذا الضمان أنه يمنع الضمان الخاص العادي ما لم يكن البائع يعلم بالعيب فيضمنه الضمان العادي إلى جانب الضمان الخاص ( أوبري ورو 5 فقرة 355 مكررة ص 88 ) .

( [96] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموع الأعمال التحضيرية 4 ص 131 – ويجوز رفع دعوى الضمان مباشرة ويعتبر إعلان صحيفتها إخطاراً كافياً ، ولكن المشتري يعرض نفسه لتحمل مصروفات الدعوى إذا سلم البائع بحقه .

( [97] ) بودري وسينيا فقرة 424 – بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 140 – الأستاذ أنور سلطان فقرة 288 – الأستاذ جميل الشرفاوي ص 290 – الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 359 – الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 96 .

وهذا حتى لو ما يذكركيف يكون التعويض . فإذا كان إصلاح المبيع متعذراً ، رجع المشتري على البائع وفقاً للقواعد المقررة في ضمان العيب الخفي ، فيرد المبيع أو يستبقيه مع التعويض إذا كان العيب جسيماً ، وإذا كان العيب غير جسيم اكتفي بالتعويض ( الأستاذ أنور سلطان فقرة 288 ) . ويجوز الاتفاق على تعديل مدى التعويض ، بأن يشترط المشتري رد المبيع ولو لم يكن العيب جسيماً أو يشترط البائع عدم رده ولو كان العيب جسيماً ( الأستاذ منصور مصطفي منصور ص 212 ) .

( [98] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 4 ص 130 – ص 131 .

( [99] ) وقد قضت الفقرة الثانية من المادة 419 مدني بأنه ذكر في عقد البيع أن المشتري عالم بالمبيع ، سقط حقه في طلب إبطال البيع بدعوى علمه به ، إلا إذا أثبت تدليس البائع فغذا ذكر المشتري في عقد البيع أنه عالم بالمبيع ، سقط حقه إذن في طلب إبطال البيع بسب الغلط ، ولكن لا يسقط حقه في الطعن بسبب العيب الخفي . وقد قضت محكمة النقض بأن المادة 451 مدني ( 419  /  2 جديد ) خاصة بحوالة حصول الغلط في البيع لا بحالة ظهور العيوب الخفية وعلى ذلك فإن طلب الفسخ للعيب الخفي لا يمنع منه أن يكون المشتري قد اقر عند تسليم المبيع بأنه قد عاينه وفحصه بمعرفة أحد رجال الفن ( نقض مدني 2 مايو سنة 1946 مجموعة عمر 5 رقم 69 ص 156 ) .

( [100] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 116 ص 139 .

( [101] ) استئناف مختلط 6 مايو سنة 1897 م 9 ص 327 – بودري وسينيا فقرة 414 .

( [102] ) فمن وقع في غلط في المبيع يكون قد اشترى شيئاً غير الشيء الذي قصد شراءه ، أما من اشتري شيئاً معيناً فقد اشتري الشيء الذي قصد شراءه وان كان به عيب . فإذا اشتري شخص بذورا على أنها ” تقاوي ” قطن السكلاريدس ، فتبين أنها ليست ” تقاوي ” أصلا أو أنها ” تقاوي ” لقطن غير السكلاريدس ، فإنه يكون قد وقع في غلط جوهري . أما إذا كانت البذور هي تقاوي لقطن السكلاريدس ، ولكنها فقدت قوة الإنتاج ، فليس هذا بغلط وإنما هو عيب خفي ( استئناف مختلط 13 يناير سنة 1927 م 39 ص 161 ) .

ويقول بعض الفقهاء العيب أوسع من الغلط ، لأنه يقع في صفة غير جوهرية في الشيء ما دام يؤثر في صلاحيته للغرض الذي اعد له . وهو في الوقت ذاته أضيق من الغلط ، لأن أية صفة يعتبرها المتعاقدان جوهرية في الشيء يجوز أن يقع فيها غلط ، وقد لا يكون من شأنه هذا الغلط أن يؤثر في صلاحية المبيع للغرض الذي اعد له فلا يكون الغلط عيباً ( بيدان 11 فقرة 264 ) .

( [103] ) ولكن إذا كان البائع عالماً بالعيب غير أنه يعتقد أن المشتري عالم به مثله ، لم يجز للمشتري أن يرفع دعوى الغلط لأن البائع غير مشترك معه فيه وغير عالم بوقوعه ، فلا يبقى أمامه إلا أن يرفع دعوى ضمان بالعيب الخفية إذا كان العيب الذي لحق بصفة جوهرية في المبيع حدث بعد البيع وقبل التسليم ، فلا يمكن أن يقال في هذه الحالة أن المشتري قد وقع في غلط عند البيع .

( [104] ) وإذا اشتري شخص حلياً على أنها من ذهب ، فإن وجدها من فضة مذهبة رفع دعوى الغلط ، أما إن وجدها من ذهب خالص ولكن بالذهب عيب ينقص من قيمته رفع دعوى ضمان العيب وإذا اشتري شخص صورة زيتية على أنها من صنع رسام معروف ، فإن وجدها من غير صنعه رفع دعوى الغلط ، وإن وجدها من صنعه ولكن بالصورة عيوب تنقص من قيمتها رفع دعوى ضمان العيب ( بودري وسينيا فقرة 425 مكررة خامساً –كولان وكابتان 2 فقرة 830 – الأستاذ محمد على إمام فقرة 231 – الأستاذ محمد كامل مرسي ص 335 – الأستاذ عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 167 – الأستاذ جميل الشرقاوي فقرة 76 – الأستاذان احمد نجيب الهلالي وحامد زكي فقرة 420 – فقرة 421 ) .

( [105] ) انظر الأستاذ محمد على إمام ص 394 – الأستاذ منصور مصطفي منصور فقرة 97 – وقارن الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 247 .

( [106] ) وقد رأينا أن العيب إذا كان مما يمكن تبينه بالفحص المعتاد ولم يتبينه المشتري لعدم خبرته ، لم يكن هناك محل لضمان العيب . ولكن يكون للمشتري أن يتمسك بالتدليس إذا تعمد البائع إخفاء العيب عن المشتري عشاً منه بالرغم من أن المشتري كان لا يتبينه حتى لو لم يخفيه عنه البائع . فهنا يقوم التدليس دون أن يقوم ضمان العيب ( انظر آنفاً فقرة 367 في الهامش ) . بيدان 11 فقرة 265 –

بلانيول وربير وهامل 10 فقرة 126 ص 128 .

( [107] ) ؟

كولان وكابيتان 2 فقرة 930 .

( [108] ) ؟

 ) ومثل ذلك أيضاَ أن يشترط أن يكون المبيع مصنوعاً من مادة معينة ، فإذا به مصنوع من مادة أخرى وإن كان صالحاً للغرض المقصود ، فيكون للمشتري دعوى للفسخ لعدم تنفيذ البائع لالتزامه دون دعوى ضمان العيوب الخفية . وقد قضت محكمة النقض بأن العيب الذي تترتب عليه دعوى ضمان العيوب هو الآفة الطارئة التي تخلو منها الفطرة السلمية للمبيع . فإذا كان ما يشكو منه المشتري هو أن المبيع وجد مصنوعاً من مادة غير المادة المتفق عليها فذلك لا يعتبر عيباً خفياً موجباً لضمانه فالحكم يؤسس قضاءه بالفسخ على القول بوجود عيب خفي في المبيع هو مخالفة المادة التي صنع منها للمادة التي دلت عبارات العقد صراحة على أنها كانت الموضوع المعتبر فيه يكون مخالفاً للقانون متعيناً نقضه ( نقض مدني 8 أبريل سنة 1948 مجموعة عمر 296 ص 587 ) – انظر أيضاًَ استئناف مختلط 5 يونيه سنة 1912 م 24 ص 388 – 19 ديسمبر سنة 1934 م 47 ص 69 – 15 مايو سنة 1935 م 47 ص 313 .

( [109] ) ؟

( [110] ) وكذلك لو وجد المشتري المبيع مطابقاً للعينة ، ولكن العينة ذاتها كأن بها عيب خفي ، فعند ذلك يكون للمشتري دعوى ضمان العيوب الخفية دون دعوى الفسخ لعدم التنفيذ ( بلانيول وريبير وهامل 10 ص 138 هامش 1 ) .

( [111] ) أو كفل البائع للمشتري وجود صفات معينة في المبيع ثم تبين أن المبيع خال منها أو من بعضها ، جاز هنا للمشتري على البائع بضمان العيوب الخفية كما سبق القول ، وجاز أيضاً أن يرجع بالفسخ لعدم التنفيذ ، ولكل من الدعويين أحكامهما الخاصة بها كما سنرى ( قارن الأستاذ منصور مصطفي منصور ص 218 – ص 219 ، ويذهب بعد تردد إلى عكس ما نذهب إليه ) .

( [112] ) بلانيول وريبير وهامل 10 فقرة 126 ص 137 .

( [113] ) الأستاذ عبد المنعم البدرواي فقرة 346 .

( [114] ) الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 344 .

( [115] ) الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 345 .

وقد يكون المبيع غير مشروع فلا يعتبر هذا مجرد عيب في المبيع ، ويكون البيع باطلا ( أنسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ Vice Red . فقرة 5 – وعدم المشروعية يرجع إلى اعتبار في القانون أما العيب فيرجع إلى اعتبار في طبيعة الشيء . وقد يعتبر القانون عيوباً في طبيعة الشيء – كما في الأغذية –فيحرمه ، فيجتمع الاعتباران ولكن اعتبار القانون يتغلب فيكون البيع باطلا ( انسيكلوبيدي داللوز 5 لفظ VICE Redفقرة 20 ) وقد يصل العيب من الجسامة إلى جعل المبيع في حكم المعدوم ، كبيض فاسد أو فاكهة معطوبة أو حق مؤلف سقط ودخل في الملك العام ، فعند ذلك يكون البيع محله معدوم وقت العقد ويكون باطلا لانعدام المحل ، لا يثار في هذه الحالة العيب الخفي ( الأستاذ عبد المنعم البدراوي فقرة 348 ) .

اذا كان لديك ملاحظة اكتبها هنا

إملأ الحقول أدناه بالمعلومات المناسبة أو إضغط على إحدى الأيقونات لتسجيل الدخول:

شعار ووردبريس.كوم

أنت تعلق بإستخدام حساب WordPress.com. تسجيل خروج   /  تغيير )

صورة تويتر

أنت تعلق بإستخدام حساب Twitter. تسجيل خروج   /  تغيير )

Facebook photo

أنت تعلق بإستخدام حساب Facebook. تسجيل خروج   /  تغيير )

Connecting to %s